La cristallizzazione delle medie non può trovare applicazione quando l’oggetto della contestazione in giudizio non risponda a finalità opportunistiche, anche se già adottato il provvedimento di aggiudicazione
La giurisprudenza amministrativa, pure a volte perdendosi lungo traiettorie interpretative fatte di “voli imprevedibili ed ascese velocissime”, riesce in altri casi a esercitare con successo una funzione contenitiva di fronte a certi eccessi del legislatore, impegnato a combattere giuste battaglie contro i “cattivi costumi” degli operatori economici che si affacciano al mercato delle commesse pubbliche, talvolta però con una foga moralizzatrice che rischia di tracimare l’argine dei princìpi di rilevanza costituzionale posti a generale presidio degli interessi tanto del cittadino che della pubblica amministrazione. È noto, ad esempio, il sospetto, se non l’autentica avversione, con cui il legislatore guarda ai casi in cui il ricorso agli strumenti di giustizia approntati dall’ordinamento, nel settore degli affidamenti di contratti pubblici assoggettati al rispetto delle regole evidenziali, venga piegato a poco commendevoli fini utilitaristici. Partecipo alla gara (confidando nell’aggiudicazione per meriti propri dell’offerta, ovviamente), e mi metto alla finestra, chissà mai che, con la sorte dalla mia parte, e nonostante non sia risultato migliore offerente, non riesca egualmente a sfruttare a mio personale vantaggio un qualche “incidente” che si verifichi nel corso della procedura e che in tanto attrarrà la mia attenzione in quanto in grado di sovvertire, se ben sfruttato (anche adendo le vie legali, se necessario), il per me infruttuoso esito della competizione.
Sennonché la linea di discrimine tra buone ed egoistiche intenzioni è talvolta sottile: chi potrà ad esempio censurare l’OE che, da secondo graduato, faccia valere davanti al Giudice Amministrativo una causa di esclusione dell’aggiudicatario non rilevata dalla stazione appaltante, o l’aggiudicatario “attaccato” che si difenda con un ricorso incidentale a sua volta teso a mettere in dubbio l’ammissibilità dell’offerta presentata dal ricorrente principale? Il legislatore invero, anche su questo terreno, ha cercato di alzare un terrapieno di fronte agli abusi, introducendo, in una breve parentesi dell’evoluzione del nostro processo amministrativo, l’obbligo di contestazione anticipata delle ammissioni/esclusioni, sotto comminatoria di decadenza, onde contrastare atteggiamenti opportunistici che si traducevano in azioni destinate a ingolfare le aule di giustizia di gravami figli della “acquolina in bocca” derivante, nei proponenti, dalla possibilità di (ri)conquistare aggiudicazioni perse sul campo: ciò nella stagione del c.d. rito super-accelerato, le cui evidenti finalità deflattive la giurisprudenza non ha mancato di rilevare.
Risponde alla stessa logica il c.d. principio di invarianza delle medie, oggi posto dall’art. 108, c. 12, del d.lg. n. 36 del 2023, ma presente, con diversa formulazione, anche nel Codice del 2016 e in quello ancora precedente del 2006 (ivi introdotto da una novella del 2014).
Trattasi, come noto, del principio che opera nel senso della cristallizzazione delle offerte e della immodificabilità della graduatoria in relazione a «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale»: di eventi di tal genere, che sorgono principalmente quale esito (favorevole per il ricorrente) di un giudizio amministrativo, viene sancita l’irrilevanza sia «ai fini del calcolo di medie nella procedura» sia «per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte», operando tale irrilevanza – delle sopravvenienze incidenti sulla formazione di “medie” – in termini di eccezione all’ordinario meccanismo del “regresso procedimentale” alla fase precedente a quella riconosciuta affetta da vizio di legittimità (per questa, come noto, s’impone, nel nostro sistema di giustizia amministrativa, la riedizione nel ristabilito rispetto delle regole asseritamente violate).
Quale risultato persegue il legislatore con il porre detto principio? Rendere stabile l’esito di una procedura ogniqualvolta esso sia determinato dall’operare di una media, sottraendolo alla “variante egoistica” di un ricorso esperito dal concorrente una volta avuta conoscenza dei contenuti delle offerte in gara, al solo fine di conseguire un ricalcolo pro domo sua di quella stessa media (tipicamente la rideterminazione della soglia di anomalia nel caso in cui sia stata conteggiata un’offerta che non avrebbe dovuto essere collocata in graduatoria, con l’obbiettivo di farne derivare una nuova aggiudicazione a favore del ricorrente che si trovi così a essere il “primo dei non anomali”). Stabilizzare come? Impedendo la proposizione di giudizi meramente speculativi e strumentali, e così indirettamente salvaguardando (anche) l’affidamento medio tempore maturato in capo ai partecipanti alla gara (soprattutto in capo all’aggiudicatario).
Naturalmente va chiarito dove si collochi, nell’ambito del procedimento, il “punto di non ritorno” (di non modificabilità delle medie), identificato, sotto il vigore del Codice del 2006, in termini invero fluidi che hanno dato vita ad arresti giurisprudenziali oscillanti, nella “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, e oggi, con la chiarificazione contenuta nel d.lg. n. 36 del 2023, nel “provvedimento di aggiudicazione”: è l’adozione di quest’ultimo a segnare il termine entro il quale è consentito alla stazione appaltante di adottare atti (ad esempio, correggendo un errore materiale nel computo della media) o compiere scelte (ad esempio avvedendosi, anche in esito a un soccorso istruttorio, dell’assenza dei requisiti in capo a un offerente) in grado di incidere sulla soglia di anomalia, o su altra media rilevante nell’ambito della procedura.
Il Consiglio di Stato, con una recente e limpida decisione (sez. V, 13/6/24, n.5319), consapevole del fatto che un’interpretazione rigida della regola dell’invarianza può sortire un effetto preclusivo dell’accesso ai rimedi giustiziali anche in ipotesi in cui esso dovrebbe essere garantito (non vertendosi in un caso di “uso opportunistico” degli stessi), ha chiarito che il principio in questione non si applica tutte le volte in cui a essere contestato in giudizio è l’operato della stazione appaltante nella determinazione della media (nel caso specifico: della soglia di anomalia). Nella vicenda in questione, la stazione appaltante, avvedutasi di una contraddizione tra il ribasso proposto da un offerente all’interno del modulo caricato in upload e quello generato automaticamente dalla piattaforma sulla base di dati inseriti dall’offerente stesso compilando appositi campi (con evidenza della consapevolezza del contrasto nel verbale di gara), ha inserito il primo dei due valori nel computo che ha generato la soglia di anomalia, e non il secondo come preteso dal ricorrente, per poi pervenire all’adozione del provvedimento finale di aggiudicazione.
Secondo il giudice di prime cure, anche al ricorso che metta in contestazione l’operato della stazione appaltante in sede di determinazione della media dovrebbero applicarsi le conseguenze derivanti dal principio di invarianza: una volta adottato il provvedimento di aggiudicazione, la media ivi definita non sarebbe più ritoccabile, per il che quello stesso ricorso, non potendo mettere capo ad alcun risultato utile per il ricorrente, andrebbe dichiarato inammissibile. La questione è estremamente delicata, specie se si consideri che, oltre al caso di errore compiuto nel calcolo della media, potrebbe anche porsi quello di una potenziale causa di esclusione emersa nell’istruttoria che precede il provvedimento di aggiudicazione, ma giudicata non rilevante dalla stazione appaltante (con la conseguenza che anche il ribasso dell’offerente potenzialmente investito dalla causa di esclusione si ritroverebbe incluso nel computo della media).
Quello che è in gioco è il principio di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 e 113 Cost., art. 1 cod. proc. amm., art. 6 CEDU, art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea): non si può a cuor leggero negare al concorrente la possibilità di contestare il provvedimento di aggiudicazione adottato sulla base di una soglia di anomalia inesatta, calcolata tenendo conto delle offerte di concorrenti che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere, per il solo fatto che la procedura di gara sia pervenuta allo stadio terminale dell’aggiudicazione. Ne viene, piuttosto inevitabilmente, la necessità di un’interpretazione teleologica del principio di invarianza: se la sua ratio consiste nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale e speculativo, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria del ricorrente, ma solo sfruttando a proprio vantaggio gli automatismi insiti nella determinazione della soglia di anomalia, la preclusione derivante dall’applicazione di quello stesso principio non può operare per le iniziative giurisdizionali dirette a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata, laddove la questione inerente alla loro ammissione o alla validità delle relative offerte già si fosse posta anteriormente al momento dell’aggiudicazione.
Diventa quest’ultimo il punto dirimente: tutte le volte in cui una possibile causa di esclusione (o di invalidità dell’offerta) sia emersa e presa in considerazione dalla stazione appaltante, e valutata come non rilevante, e di ciò si ritrovi traccia nei verbali, non potrà essere opposto al ricorrente il “fatto compiuto” connesso all’esaurimento della fase di ammissione dei concorrenti e all’assunzione del provvedimento di aggiudicazione. Il che appare anche congruo e massimamente tutelante per il sistema: se così non fosse, potrebbe la stazione appaltante, in presenza di una ragione di esclusione nei confronti di uno dei concorrenti (o di un fattore di invalidità dell’offerta), determinarsi rispetto ad essa senza il rischio di dover sottostare al sindacato giurisdizionale, nella consapevolezza che, procedendo fino all’aggiudicazione, renderebbe operante, in tempi e modi da essa stessa governati, una preclusione processuale valida erga omnes. Per il Consiglio di Stato, laddove la causa di esclusione affiori anteriormente all’aggiudicazione e venga comunque ponderata dalla stazione appaltante, l’iniziativa contestatoria di uno dei concorrenti dovrà ritenersi legittima, non potendo costui subire preclusioni (e decadenze) processuali dipendenti direttamente dal fatto proprio della sua controparte nel giudizio (l’amministrazione resistente). Ciò perché, in un’ipotesi siffatta, ciò che in fondo viene contestato dal ricorrente è lo «sviamento di potere che inficia l’azione della stazione appaltante, la quale, consapevole dell’esistenza di una possibile causa di esclusione nei confronti di un concorrente (e, dunque, dell’inesatto calcolo della soglia di anomalia) nondimeno sia andata oltre, fino all’aggiudicazione del contratto». Ben detto!
FONTI Danilo Tassan Mazzocco* “Enti Locali & Edilizia”
(*) Partner di SZA Studio Legale