Parere Mit: no a scelte sulla base di automatismi, anche in caso di mancato raggiungimento del numero minimo di operatori
La scelta degli operatori da far competere nella procedura negoziata deve avvenire sempre con criteri oggettivi predeterminati. In questo senso il Mit con il recente parere n. 4013/2026.
La questione
Nel quesito, l’istante si sofferma su una questione pratica/operativa, abbastanza frequente, in relazione alla procedura negoziata preceduta, obbligatoriamente, dall’avviso pubblico a manifestare interesse.
È bene rammentare – anche se aspetto non trattato dall’ufficio di supporto -, che nella procedura negoziata ex art. 50 del codice, l’interrogazione del mercato al fine di operare poi la scelta degli operatori da far competere può avvenire, come previsto nell’allegato II.1, o attraverso l’avviso pubblico (che può essere anche aperto e quindi consentire la partecipazione alla competizione vera e propria di tutti gli operatori in possesso dei requisiti) oppure attraverso l’elenco dei prestatori previamente costituito dalla stazione appaltante.
Ciò premesso, all’ufficio si chiede come debba essere il comportamento del Rup nel caso in cui non si raggiunga il numero minimo di operatori da invitare previsto dall’articolo 50.
Ricordiamo che l’articolo 50 che sul punto prevede:
- invito minimo di 5 operatori nelle procedure negoziate per beni e servizi per importi pari o superiori ai 140 mila euro fino al sottosoglia;
- invito minimo di 5 operatori per lavori di importo pari ai 150 mila euro fino al milione di euro;
- invito minimo a 10 operatori per lavori di importo pari o superiore al milione fino al sottosoglia comunitario.
Nel caso in cui, quindi, il numero in parola non si raggiunga si chiede se «si possa procedere ad una selezione discrezionale del Rup tra i numerosi operatori economici dotati dei requisiti evitando il sorteggio casuale delle ditte da invitare».
In sostanza si chiede se il Rup debba ritenersi libero nella scelta. Affermazione che il Mit, in ogni caso esclude.
Il riscontro
Per prima cosa, l’ufficio di supporto rammenta il rigoroso divieto – introdotto con il nuovo codice -, di utilizzare dinamiche automatiche di individuazione degli operatori da far competere come appunto il sorteggio o similari. Salvo adeguatissime motivazioni.
Sul divieto di utilizzare il sorteggio nel parere si rammentano anche le indicazioni dell’Anac con il Comunicato del Presidente del 5 giugno 2024 «Indicazioni in merito ai criteri di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate» e il Mit con diversi pareri (cfr. , da ultimo, Parere MIT n. 3024 del 27/02/2025)».
L’ufficio pertanto conferma la possibilità per il Rup di procedere ad una selezione discrezionale degli operatori economici da invitare purché questa risulti sempre effettuata «sulla base di criteri predeterminati, oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza».
È chiaro che il quesito mirava, in realtà, a capire se il Rup potesse muoversi liberamente, nella scelta degli ulteriori operatori per raggiungere il numero minimo di inviti previsto dalla legge.
L’ufficio di supporto, invece, chiarisce che l’azione amministrativa del Rup deve essere sempre guidata da criteri predeterminati.
Il problema pratico, evidentemente, è quello di chiarire se, una volta utilizzati i criteri predeterminati – magari stabiliti in un regolamento interno -, il Rup possa individuarne degli ulteriori indicandoli, ad esempio, nella decisione a contrarre.
La risposta dovrebbe essere positiva sempre che si tratti di criteri oggettivi ed asettici.
D’altra parte è bene annotare che se un previo avviso – pubblicato anche secondo termini ordinari come previsto nell’allegato II.1 (almeno per 15 giorni o più) – non riceve un adeguato numero di manifestazioni di interesse, evidentemente, potrebbe esser valutato come assenza di operatori nel mercato. In questo caso, sempre con adeguata motivazione, il Rup potrebbe svolgere la procedura negoziata con i soli operatori che hanno manifestato interesse.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”