È il tema centrale del provvedimento in consultazione fino al 1° marzo. Restano i dubbi sull’opportunità di considerare applicabili le norme sulle prestazioni professionali appalti pubblici
Le parti di maggiore interesse del Documento di consultazione pubblicato dall’Anac sul bando tipo relativo all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura di rilevanza comunitaria (di cui abbiamo dato notizia nell’edizione del 23 gennaio) sono quelle relative ai punti aperti, per i quali cioè l’Autorità non indica una soluzione già definita ma prospetta diverse possibilità, sollecitando proposte e suggerimenti anche dai soggetti che operano nel mercato di riferimento.
In quest’ambito, il tema sicuramente più attuale e controverso che viene affrontato – e che sta creando significativi problemi applicativi alle stazioni appaltanti – è quello relativo all’applicabilità o meno – ed eventualmente con quali modalità – della nuova disciplina sull’equo compenso dei professionisti alle gare di progettazione (cui è dedicato questo primo approfondimento).
Ma indicazioni interessanti si ricavano anche su altri temi per i quali non viene fornita una soluzione, ma un ventaglio di opzioni: l’affidamento dell’attività di direzione lavori, i compensi aggiuntivi previsti nel caso di progettazione con metodologia Bim, la clausola di revisione prezzi, i requisiti economico finanziari (di cui ci si occuperà in un successivo approfondimento).
Equo compenso e affidamento dei servizi di progettazione
È indubbiamente il tema centrale affrontato nel Documento. I termini della questione sono noti. L’articolo 41, comma 15 del Dlgs 36/2023 rinvia all’Allegato I.13 ai fini della determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura. A maggiore chiarezza, la stessa disposizione prevede che tali corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara.
Il dato letterale è quindi inequivoco: i corrispettivi definiti dall’Allegato I.13 sono funzionali esclusivamente a determinare l’importo da porre a base di gara, che quindi può essere oggetto di ribasso da parte dei concorrenti.
Rispetto a questa esplicita indicazione normativa, è successivamente intervenuta la legge 49/2023 a disciplinare l’equo compenso delle prestazioni professionali. Questa disciplina, che presenta una serie di previsioni articolate, introduce il principio secondo cui il compenso da riconoscere ai professionisti per l’opera prestata deve essere equo e proporzionato, prevedendo altresì la nullità delle clausole che stabiliscono un compenso che non rispetti tali criteri. In particolare, vengono considerate nulle le clausole che determinino un compenso non in linea con i parametri definiti dagli ordini e collegi professionali, stabiliti con decreto ministeriale.
È evidente la contraddizione del quadro normativo. I corrispettivi definiti con il decreto ministeriale – come rivisto e adattato dall’Allegato I.13 – sono considerati dal Dlgs 36 come importi da porre a base di gara, come tali suscettibili di ribasso; al contrario per la legge 49/2023 gli stessi sono minimi inderogabili, nel senso che non sono ribassabili in quanto l’affidamento dei servizi di progettazione deve avvenire necessariamente sulla base del corrispettivo definito dal decreto ministeriale. A fronte di questa contraddizione il Documento di consultazione individua tre possibili opzioni.
Gare senza ribasso sugli importi a base d’asta
La prima è che il corrispettivo definito dal Decreto ministeriale è inderogabile, e quindi rappresenterà l’importo a base di gara non suscettibile di ribasso. La conseguenza è che ai fini dell’affidamento potranno essere presi in considerazione solo gli elementi qualitativi dell’offerta.
Questa opzione riduce fortemente gli elementi di concorrenzialità della gara. Nessun concorrente potrà quantificare il corrispettivo in misura diversa a seconda dei contenuti dell’offerta tecnica, laddove è esperienza comune che il prezzo delle prestazioni non è una variabile indipendente rispetto alla qualità delle stesse, e che in questo senso appare razionale un criterio di aggiudicazione come quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa che consente una valutazione bilanciata dell’aspetto tecnico e di quello economico dell’offerta.
Inoltre, questa soluzione lascia uno spazio sostanzialmente illimitato alle valutazioni discrezionali dell’ente appaltante, poiché si tratta di dare un punteggio esclusivamente agli elementi qualitativi.
Ribassi solo sulle spese generali e prestazioni secondarie
La seconda opzione prevede che la gara potrebbe svolgersi consentendo il ribasso non sul compenso professionale ma solo sulle spese generali e, in subordine, sulle prestazioni relative ad altre attività. Anche questa opzione appare fortemente limitativa della concorrenza, posto che le spese generali rappresentano una parte minimale di ciò che viene richiesto all’affidatario dell’incarico. Senza contare – come evidenziato nello stesso Documento – che questa soluzione tenderebbe a favorire i concorrenti più strutturati, svantaggiando quelli che per la loro organizzazione interna sono meno in grado di ridurre questa voce, anche sotto questo profilo con un effetto distorsivo sulla concorrenza.
Quanto alla possibilità di ribassare i corrispettivi relativi alle prestazioni inerenti ad altre attività, anche in questo caso va evidenziato che tali prestazioni hanno carattere del tutto residuale oltre che eventuale, e non sono in alcun modo idonee ad assicurare un adeguato grado di concorrenzialità.
Non applicabilità dell’equo compenso alle gare di progettazione
La terza opzione è quella che non ritiene applicabile la nuova disciplina sull’equo compenso agli affidamenti dei servizi di progettazione. Come illustrato in un precedente articolo, ad avviso di chi scrive questa è la soluzione preferibile.
Il Documento riassume le ragioni a sostegno di questa soluzione, che è opportuno ricordare. In primo luogo la predeterminazione di minimi tariffari – quali sarebbero gli importi definiti dal Decreto ministeriale non ribassabili – appare ontologicamente confliggente con il principio della concorrenza (principio più volte ribadito anche dall’Autorità della concorrenza e del mercato). Ipotizzare che questa si sviluppi solo sulla base degli elementi qualitativi significa che il prezzo della prestazione non ha alcun valore ai fini della scelta dell’affidatario. Ma si può ritenere che una concorrenza effettiva si possa effettivamente sviluppare in un regime di sostanziali “prezzi amministrati”, che per definizione sono la negazione dell’apertura al mercato?
Si tratta dell’argomento fondamentale che fa propendere per questa soluzione: in sostanza, dove ci sono minimi predefiniti per legge o per altro atto normativo non ci può essere gara nel senso pieno e proprio del termine.
Dal punto di vista più strettamente tecnico, occorre poi considerare che la legge sull’equo compenso definisce il proprio ambito di applicazione in relazione alle prestazioni d’opera intellettuale di cui all’articolo 2230 del codice civile. Seppure è vero che la normativa comunitaria ha ricondotto alcune prestazioni professionali ad appalti di servizi, non sembra che questa assimilazione possa far ritenere del tutto superata questa distinzione.
La stessa giurisprudenza amministrativa e anche in parte la stessa Anac (si vedano le Linee guida sui servizi legali), hanno evidenziato l’esistenza di una linea di demarcazione tra prestazione d’opera professionale e appalto di servizi. In particolare il secondo si distinguerebbe dalla prima in quanto la prestazione viene svolta con una articolata organizzazione imprenditoriale, quindi secondo modalità molto diverse dall’opera del singolo professionista.
È vero che alle gare di progettazione possono partecipare anche i professionisti singoli, ma anche in questo caso il rapporto contrattuale segue sempre lo schema dell’appalto di servizi. Le caratteristiche tipiche dei servizi di progettazione li rendono naturalmente inquadrabili nella categoria codicistica dell’appalto di cui all’articolo 1655 del codice civile, piuttosto che in quella del contratto d’opera professionale.
D’altronde l’intera disciplina anche della fase esecutiva dei servizi di progettazione si fonda sul presupposto che gli stessi siano prestati sulla base di un contatto di appalto, e non certo di un contratto di opera professionale.
Sempre sotto questo profilo, va aggiunta un’ulteriore considerazione. Lo stesso Dlgs 36 sancisce tra i suoi principi generali (articolo 9) il divieto – salvo casi eccezionali – di ricevere prestazioni professionali a titolo gratuito, prevedendo che per tali prestazioni la pubblica amministrazione debba garantire l’applicazione del principio dell’equo compenso.
Ciò da evidenza del fatto che lo stesso legislatore del Dlgs 36 non ignorava la tematica dell’equo compenso. E tuttavia, lo stesso Dlgs 36 – come evidenziato in precedenza – ha previsto che per l’affidamento dei servizi di ingegneria i corrispettivi definiti dal Decreto ministeriale – come rivisto e adattato dall’Allegato I.13 – rappresentano solo l’importo da porre a base di gara, come tale ribassabile. Il che sembra essere una conferma indiretta che il legislatore del Dlgs 36 aveva ben chiara la distinzione tra prestazione professionale – per cui già richiamava l’applicazione del principio dell’equo compenso – e appalto di servizi, che invece si sottraeva a tale principio.
Altro elemento ricordato nel Documento di consultazione riguarda la circostanza che la disciplina sull’equo compenso fa riferimento non ai contratti ma alle convenzioni. Queste ultime si caratterizzano normalmente per rapporti di lunga durata in cui il committente ha un significativo potere negoziale nel definire le relative condizioni, mentre il prestatore d’opera professionale è in una posizione di debolezza.
Si tratta di una situazione sensibilmente diversa da quella in cui le condizioni contrattuali non sono imposte ma sono l’esito di una gara cui il concorrente ha partecipato operando liberamente le proprie valutazioni. La stessa giurisprudenza amministrativa in passato ha ricordato – sia pure con riferimento all’assetto normativo precedente alla legge 49 – che la disciplina dell’equo compenso è finalizzata alla protezione del professionista che è in una posizione di debolezza. Cosicchè la stessa non trova applicazione nei casi in cui il compenso è oggetto di trattativa tra le parti o consegue allo svolgimento di una procedura di gara.
L’insieme di queste considerazioni richiama la necessità – anch’essa ricordata nel Documento di consultazione – di evitare una lettura atomistica della disciplina sull’equo compenso, cioè avulsa dal contesto in cui si inserisce. Appare infatti illogico e contraddittorio che il sopravvenire di questa disciplina annulli in un colpo solo, relativamente ai servizi di progettazione, un assetto normativo consolidato che negli anni ha imposto il ricorso alle gare, svolte secondo i più ampi principi di concorrenzialità, per l’affidamento di tali servizi.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”