Lo ribadisce il Tar Puglia soffermandosi anche sulla necessità di definire bene i rischi a carico dell’operatore privato
In una procedura di project financing l’ente pubblico, dopo avere in un primo tempo valutato positivamente la proposta del promotore privato, averla messa a gara e aver disposto l’aggiudicazione provvisoria a favore dello stesso, può legittimamente revocare la stessa, in virtù di una rinnovata e diversa valutazione dell’interesse pubblico inerente la proposta.- Questo è il principio affermato dal Tar Puglia, Sez. II, 28 febbraio 2024, n. 237 con una pronuncia che contiene anche alcune considerazioni di carattere generale sul project financing. Tali considerazioni – al di là della loro condivisibilità in termini assoluti – sollecitano comunque alcune riflessioni sull’istituto e sulle modalità con cui lo stesso deve essere utilizzato per essere pienamente coerente con la sua ratio.
Il fatto
Un ente locale aveva valutato come rispondente all’interesse pubblico una proposta avanzata da un promotore privato nell’ambito di una procedura di project financing. La proposta riguardava la realizzazione, previa redazione della progettazione definitiva ed esecutiva, dei lavori di completamento di un blocco ospedaliero (Dipartimento Emergenza e Urgenza), la messa a disposizione di apparecchiature e arredi, lo svolgimento del servizio integrato di gestione del Dipartimento e del servizio di manutenzione delle apparecchiature. Il tutto a fronte di un canone annuale da corrispondere allo stesso promotore.
Sulla base delle previsioni del Piano economico finanziario (Pef) redatto dal promotore, era previsto un investimento a carico dello stesso per un importo complessivo pari a circa 21 milioni di euro, a fronte del pagamento di un canone annuo pari a circa 15,5 milioni di euro, costituto per il 45% da una componente fissa e per il 55% da una componente variabile.
All’esito della procedura di gara, veniva presentata una sola offerta dallo stesso promotore, nei confronti del quale la Commissione giudicatrice formulava la proposta di aggiudicazione provvisoria. Successivamente l’ente pubblico comunicava al promotore la revoca della procedura di gara svolta – e dell’aggiudicazione provvisoria intervenuta – ai sensi dell’articolo 21 – quinquies della legge 241/90. Tale revoca veniva motivata in ragione del radicale mutamento della situazione di fatto rispetto ai presupposti sulla base dei quali era stata ritenuta accettabile la proposta del promotore.
Nello specifico l’ente evidenziava una mutata situazione del proprio bilancio da cui emergevano significative perdite di esercizio, che rendevano estremamente gravoso l’assunzione dell’onere economico correlato al canone da versare, tale da comportare l’insostenibilità della relativa spesa. Nel contempo, l’ente pubblico evidenziava di aver avviato una proficua interlocuzione con la Regione Puglia, che aveva autorizzato l’avvio delle procedure necessarie per accedere ai finanziamenti pubblici per la realizzazione dell’opera già oggetto della proposta del promotore.
Dopo una serie di interlocuzioni tra l’ente e il promotore, il procedimento di revoca veniva impugnato davanti al giudice amministrativo. Due i motivi principali del ricorso. Con il primo veniva contestata l’irragionevolezza e contraddittorietà del provvedimento di revoca, in quanto la proposta presentata sarebbe stata economicamente e finanziariamente sostenibile, generando a favore dell’ente pubblico ricavi ben maggiori del canone che lo stesso avrebbe dovuto pagare al promotore. Inoltre, il prospettato ricorso a finanziamenti pubblici per la realizzazione dell’opera avrebbe comportato un oggettivo ritardo, senza contare che gli stessi avrebbero potuto essere utilizzati anche nell’ambito della proposta del promotore. Con il secondo motivo di ricorso, il promotore contestava la legittimità della revoca, in quanto lesiva di una fondata aspettativa dello stesso di rendersi aggiudicatario definitivo della gara svolta.
Il Tar Puglia
Il giudice amministrativo ha respinto il ricorso in relazione a entrambi i motivi sollevati. Ricorda in via preliminare le previsioni dell’articolo 11 – quinquies secondo cui il potere di revoca dei provvedimenti amministrativi è legittimamente esercitabile: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per un mutamento imprevedibile della situazione di fatto; c) per una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico originario (così detto ius poenitendi).
Lo stesso giudice amministrativo ricorda anche che, sulla base di questi presupposti di legge, in materia di appalti la carenza, originaria o sopravvenuta, dei fondi necessari per la realizzazione dell’opera è stata ritenuta legittimo motivo di revoca della procedura di gara e dell’aggiudicazione definitiva. Sottolinea al riguardo il Tar Puglia che a maggior ragione si deve ritenere che la revoca possa operare – nel ricorso dei presupposti indicati dalla norma – in relazione a situazioni che non si connotano neanche per precostituire in capo al destinatario un affidamento qualificato, come è appunto il caso dell’aggiudicazione provvisoria.
Sotto altro profilo, nel provvedimento di revoca oggetto di impugnativa sono stati chiaramente esposti dall’ente pubblico gli elementi di fatto dai quali emerge l’insostenibilità dell’iniziativa proposta sotto il profilo economico-finanziario, che giustifica pienamente lo ius poenitendi dell’ente stesso. Peraltro, le valutazioni che attengono alla sostenibilità economico.finanziaria delle iniziative di interesse pubblico sono connotate da un’ampia discrezionalità tecnica in capo all’amministrazione, sindacabile dal giudice amministrativo solo se le relative scelte appaiano manifestamente irragionevoli, irrazionali o palesemente contraddittorie.
Applicando questi principi alla finanza di progetto, si deve altresì ricordare che la giurisprudenza è costante nel ritenere che le valutazioni in merito alla sostenibilità del Pef rientrano appunto nell’ambito della richiamata valutazione tecnica, i cui margini di sindacabilità in sede giurisdizionale sono molto limitati. Nel caso di specie le motivazioni addotte dall’ente a sostegno del provvedimento di revoca non appaiono né irragionevoli nè contraddittorie, e non sono quindi suscettibili di censura da parte del giudice amministrativo.
Quanto al secondo motivo di ricorso, il Tar Puglia non ha rilevato alcuna lesione di una posizione giuridica qualificata in capo al promotore. Infatti, la natura giuridica di atto provvisorio e ad effetti instabili propria dell’aggiudicazione provvisoria comporta che con la relativa revoca l’ente pubblico non ha leso alcuna posizione di interesse legittimo, tutelabile davanti al giudice amministrativo.
Sul project financing in generale
Certamente originali sono le considerazioni di carattere generale che il Tar Puglia svolge sul project financing. Il punto di partenza affermato dal giudice amministrativo è che l’istituto e le relative norme che ne regolano il funzionamento debbano avere un’interpretazione di tipo restrittivo. E ciò «stante il suo potenziale contrasto con gli interessi finanziari della collettività in cui esso venga estensivamente utilizzato».
A corredo di questa prima affermazione, il Tar Puglia ricorda come l’istituto sia comunemente considerato come «un’ancora di salvezza» per le amministrazioni pubbliche, che vi possono ricorrere a fronte di una scarsa disponibilità di risorse finanziarie da utilizzare nell’immediato o anche per sfuggire ai vincoli di spesa derivanti dal Patto di stabilità interno. Il giudice amministrativo non rinuncia tuttavia a manifestare le sue perplessità rispetto a questa considerazione tutta in termini positivi che viene normalmente riservata all’istituto. Rileva infatti come non risulti di immediata evidenza il motivo per cui se un servizio pubblico ha una redditività che induce l’operatore privato a investire, la stessa redditività e conseguente sostenibilità dell’investimento non consenta che l’operazione sia attuata direttamente con le finanze pubbliche. Il sistema creditizio, infatti, dovrebbe essere disponibile a soddisfare le esigenze di cassa dell’ente pubblico al pari di quelle dell’operatore privato.
La conclusione è che le operazioni di project financing, a meno che non prevedano la presenza di un significativo capitale iniziale proprio dell’operatore privato, finirebbero per provocare un depauperamento delle finanze pubbliche, gravandole degli oneri necessari ad assicurare non solo un lucro all’operatore privato ma anche la copertura degli oneri finanziari derivanti dal finanziamento bancario assicurato al promotore privato.
La questione centrale: l’assunzione del rischio in capo al privato
Le considerazioni operate dal Tar Puglia scontano un approccio fortemente negativo sul project financing, e non tengono conto di una visione più complessiva dell’istituto. Alcune obiezioni mosse dal giudice amministrativo appaiono infatti frutto di un approccio parziale.
Ci si riferisce in particolare all’affermazione secondo cui se un intervento presenta un adeguato grado di redditività lo stesso potrebbe essere realizzato anche direttamente dall’ente pubblico, senza necessità del coinvolgimento di un operatore privato, che anzi potrebbe addirittura avere degli effetti peggiorativi. Sul presupposto che se anche l’ente pubblico non ha la disponibilità immediata delle risorse finanziarie, queste potrebbero essere reperite attraverso un finanziamento bancario, esattamente come avviene nel project financing a favore del promotore privato.
Questa affermazione non tiene conto in primo luogo che per gli enti pubblici vi sono dei vincoli all’indebitamento; in secondo luogo, che vi è un tema di allocazione del rischio collegato alla restituzione del finanziamento, che nel project financing grava esclusivamente sull’operatore privato, senza coinvolgere in alcun modo l’ente pubblico.
Occorre inoltre considerare che nelle operazioni di project financing vi è quasi sempre una quota di capitale iniziale proprio dell’investitore privato, in una misura più o meno significativa, che anche sotto questo profilo connota il rischio imprenditoriale in capo al promotore.
Ciò detto, le considerazioni critiche del giudice amministrativo colgono una questione fondamentale: il rilievo centrale che nelle operazioni di project financing deve avere il rischio in capo al promotore privato. Questo elemento è divenuto maggiormente critico anche in relazione all’evoluzione che negli anni ha avuto la disciplina della finanza di progetto.
Originariamente tale disciplina e le relative operazioni riguardavano esclusivamente le così dette «opere calde», cioè quelle generatrici di un reddito ricavabile attraverso i canoni o i prezzi corrisposti da una massa indifferenziata di utenti. In queste ipotesi il così detto «rischio della domanda» grava sull’operatore privato, che sopporta l’eventualità che la domanda degli utenti non sia sufficiente ad assicurare il ritorno degli investimenti e la realizzazione dell’utile di impresa.
La situazione si è fatta più complessa nel momento in cui il project financing – e la relativa normativa – si è aperto alla realizzazione delle così dette «opere fredde». In questo caso il ritorno dell’investimento e il relativo utile è assicurato da un canone di disponibilità che l’ente pubblico corrisponde direttamente all’operatore privato.
Ed è questo l’elemento fondamentale: il canone di disponibilità deve essere strutturato secondo condizioni che rendano ben evidente l’allocazione del rischio in capo al privato. Così – per limitare il campo ai profili più rilevanti – la corresponsione del canone di disponibilità deve essere condizionata almeno a standard qualitativi minimi e all’effettiva messa a disposizione dell’opera o del servizio offerto, ma soprattutto la misura del canone non deve essere sovrabbondante, nel senso che non deve limitare eccessivamente il rischio assunto dal privato.
In mancanza di tali elementi – e di altre clausole di cautela che si muovano nella stessa direzione – il project financing viene snaturato nella sua essenza e finisce per essere assimilabile a un contratto di appalto, dove pure vi è un rischio in capo all’appaltatore che non può tuttavia coincidere con quelle che deve gravare sul privato che opera secondo lo schema della finanza di progetto.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”