La presa di posizione del Tar Marche in merito al rischio di protrarre «sine die» i tempi di gara
È possibile procedere all’aggiudicazione del contratto anche senza una completa verifica dei requisiti – sempre che ciò sia imputabile alla stazione appaltante o all’aggiudicatario -, utilizzando appositi strumenti contrattuali come la clausola risolutiva espressa (da inserire nel contratto). In questo senso il Tar Marche, sez. I. sentenza n. 312/2025.
La vicenda
Tra i vari motivi di censura dell’operato della stazione appaltante, il ricorrente afferma l’illegittimità della decisione di aggiudicazione visto che il provvedimento veniva adottato senza una completa verifica sui requisiti dell’aggiudicatario. In particolare, mancava il riscontro su alcuni certificati (controllo non consentito dal sistema del fascicolo virtuale) «come il certificato di ottemperanza ex art. 17 L. 68/99) (..)». Controllo, in ogni caso, che sarebbe potuto avvenire con l’escussione diretta delle amministrazioni competenti al rilascio delle certificazioni.
Per effetto di quanto espresso, secondo il ricorrente l’aggiudicazione avveniva in violazione di quanto imposto dall’articolo 17 comma 5 del codice che oggi prevede la sola aggiudicazione efficace che può essere adottata solo previa verifica positiva sul possesso dei requisiti.
Secondo la stazione appaltante, invece, all’aggiudicazione si poteva comunque addivenire in applicazione del principio di risultato altresì considerato che l’assegnazione dell’appalto veniva disposto «sotto la condizione risolutiva di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000» – inserita nel contratto -, visto che l’operatore, in ogni caso, con il Dgue dichiarava espressamente «di non incorrere nelle cause di esclusione di cui agli artt. 94 – 98 del Codice».
La decisione
Secondo il giudice, in astratto, il rilievo può definirsi fondato considerato che i principi generali del codice «che presidiano le procedure ad evidenza pubblica prevedono che l’aggiudicazione e la stipula del contratto siano subordinate alla verifica in capo all’aggiudicatario dell’originario (e perdurante) possesso dei requisiti di partecipazione». È però vero, si rimarca, che tali principi non possono ritenersi inderogabili considerato che ogni particolare situazione/circostanza della fase pubblicistica deve essere contestualizzata ovvero occorre tener conto «delle circostanze concrete che hanno connotato la presente procedura, in particolare con riguardo all’acquisizione della certificazione di cui alla L. n. 68/1999» relativa agli obblighi di assunzione del personale.
Diventa dirimente, quindi, il fatto che una gara d’appalto non può rimanere sospesa «sine die» per cause – come quella trattata dell’impossibilità di verifica sul fascicolo virtuale -, che non dipendono dalla «parti» ovvero né dalla stazione appaltante ma, d’altra parte, neppure dallo stesso aggiudicatario. Inoltre, una protrazione dei tempi di gara ha evidentemente un riflesso/implicazioni negative per le «parti» determinando aumento di costi (si pensi alla necessità di prorogare la validità della cauzione provvisoria) che possono determinare anche decisioni estreme con la rinuncia ad un’aggiudicazione tardiva.
Interessante anche la riflessione del giudice sul fondamento che può portare all’assegnazione dell’appalto in situazioni simili. In sentenza, infatti, si legge che a prescindere dal fatto che alle conclusioni predette (l’aggiudicazione) la stazione appaltante si sia determinata per effetto del principio di risultato «oppure su altri principi generali dell’ordinamento è questione meramente terminologica che non scalfisce la sostanza delle cose». L’ordinamento giuridico, in effetti, prevede istituti contrattuali adeguati per evitare che «l’amministrazione sia costretta a proseguire il rapporto contrattuale anche nel caso in cui dalle verifiche postume emergano a carico dell’appaltatore cause di esclusione».
Uno di questi strumenti è proprio la clausola risolutiva espressa (già ritenuta ammissibile da precedente giurisprudenza cfr T.A.R. Campania, Napoli, n. 6332/2024). Per effetto di quanto il motivo di doglianza non è stato ritenuto persuasivo.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”