Se la lex specialis richiede lo svolgimento di servizi analoghi, la consorziata può valorizzare l’esperienza acquisita nell’esecuzione anche quando il contratto era intestato al consorzio: il Consiglio di Stato distingue tra titolarità del rapporto e capacità tecnico-professionale
Può una consorziata utilizzare, in una gara successiva, l’esperienza maturata nell’esecuzione di un servizio affidato al consorzio oppure, poiché il contratto era intestato a quest’ultimo, quel requisito deve ritenersi spendibile soltanto dal soggetto che aveva assunto formalmente il rapporto con il committente?
La domanda assume rilievo soprattutto nei consorzi di cooperative, nei quali il soggetto che stipula il contratto e quello che esegue materialmente le prestazioni possono non coincidere e può quindi sorgere il problema di stabilire a chi debba essere riferita l’esperienza maturata quando, in una procedura successiva, venga richiesto lo svolgimento di servizi analoghi.
È quanto accaduto nella vicenda esaminata dal Consiglio di Stato con la sentenza del 2 luglio 2026, n. 5281, relativa a una gara nella quale il disciplinare richiedeva che l’operatore avesse svolto, nel periodo di riferimento, almeno un servizio analogo per un determinato importo. L’aggiudicataria aveva indicato un’attività eseguita come consorziata, mentre l’appellante sosteneva che quell’esperienza non potesse essere utilizzata autonomamente dalla cooperativa, essendo il consorzio l’unico titolare del rapporto contrattuale.
Palazzo Spada ha respinto questa impostazione e ha concentrato l’attenzione su ciò che il disciplinare aveva richiesto: non la titolarità del precedente contratto, ma lo svolgimento del servizio.
Requisiti tecnico-professionali della consorziata: quando rileva l’esperienza nei servizi analoghi
Nella formulazione utilizzata dalla stazione appaltante, il requisito faceva riferimento a un servizio “svolto” dall’operatore economico e non chiedeva che quest’ultimo fosse stato anche il soggetto al quale il relativo contratto era formalmente intestato.
Palazzo Spada ha valorizzato proprio questa scelta e ha ritenuto che non fosse possibile leggere nella clausola una condizione ulteriore che il disciplinare non conteneva.
Se la stazione appaltante richiede l’effettivo svolgimento di un servizio analogo, la verifica riguarda quindi l’attività eseguita e non può essere trasformata, in sede interpretativa, nella diversa necessità di dimostrare anche la titolarità del rapporto contrattuale dal quale quell’esperienza deriva.
Le due situazioni possono coincidere, ma non sono la stessa cosa. Essere parte del contratto riguarda l’imputazione giuridica del rapporto, mentre avere svolto le prestazioni riguarda l’attività dalla quale deriva l’esperienza professionale.
Nel caso esaminato, pretendere che la cooperativa fosse stata anche intestataria del contratto avrebbe significato aggiungere al requisito pubblicato un elemento che la legge di gara non aveva previsto.
Lex specialis e requisiti di gara: niente condizioni aggiunte in via interpretativa
Su questo aspetto il Consiglio di Stato ha richiamato l’orientamento secondo cui, nell’interpretazione della lex specialis, trovano applicazione i criteri previsti dagli artt. 1362 e 1363 c.c., per cui le clausole si leggono secondo il loro significato letterale e nel rapporto con le altre disposizioni che compongono la disciplina di gara.
Quando si tratta di requisiti di partecipazione, la regola assume un rilievo ancora maggiore, perché le condizioni che consentono o impediscono l’accesso alla procedura devono risultare dai documenti pubblicati e non possono essere introdotte successivamente attraverso letture più restrittive.
Se il testo della clausola non presenta incertezze, la stazione appaltante resta vincolata a quella formulazione, mentre se invece sono possibili più interpretazioni, il favor partecipationis porta a privilegiare quella che consente la più ampia partecipazione, purché sia compatibile con il contenuto della documentazione di gara.
Nella vicenda decisa, però, il Collegio ha ritenuto che il riferimento allo “svolgimento” del servizio fosse già sufficiente a individuare il contenuto del requisito, mentre il principio di massima partecipazione ha soltanto rafforzato una conclusione che trovava fondamento nella clausola stessa.
Capacità tecnico-professionale: conta l’esperienza effettivamente maturata
La stessa lettura ha trovato conferma nella funzione dei requisiti di capacità tecnica e professionale disciplinati dall’ art. 100 del Codice dei Contratti Pubblici.
Questi requisiti servono ad accertare se l’operatore possiede l’esperienza e le capacità necessarie per eseguire la prestazione oggetto dell’affidamento e, quando la legge di gara assume come parametro proprio l’attività svolta, la verifica deve riguardare l’esperienza maturata nell’esecuzione.
Sul punto, il Consiglio di Stato ha osservato che l’art. 100, comma 11, d.Lgs. n 36/2023 nel testo applicabile ratione temporis, consentiva di richiedere l’esecuzione di contratti analoghi nel periodo precedente alla gara e ha collegato questa previsione alla necessità di verificare l’idoneità dell’operatore all’esecuzione dell’appalto.
Se la cooperativa ha quindi eseguito materialmente il servizio e la nuova gara richiede proprio un’esperienza di quel tipo, il fatto che il precedente contratto fosse intestato al consorzio non basta a rendere inutilizzabile l’attività svolta.
Va inoltre ricordato che la procedura esaminata risaliva al 2024 e che la sentenza ha applicato la versione dell’art. 100, comma 11, che faceva riferimento al precedente triennio. Dopo le modifiche introdotte dal Correttivo Codice Appalti ( d.Lgs. n. 209/2024 ), la norma vigente prende invece in considerazione i contratti analoghi eseguiti negli ultimi dieci anni dalla data di indizione della procedura. Cambia quindi il periodo entro il quale può essere valorizzata l’esperienza pregressa, ma non il criterio utilizzato dai giudici per stabilire a chi possa essere riferita.
Consorzi di cooperative: titolarità del contratto ed esperienza della consorziata
Una parte rilevante dell’appello si fondava sulla natura del consorzio di cooperative, soggetto autonomo rispetto alle imprese consorziate e titolare del rapporto contrattuale con la stazione appaltante.
Il Consiglio di Stato ha ricordato che il consorzio è distinto dalle cooperative che ne fanno parte, dispone di propria autonomia giuridica e patrimoniale ed è il soggetto che assume formalmente il contratto.
Da questa premessa, però, non ha fatto discendere l’impossibilità per la consorziata di utilizzare l’esperienza acquisita durante l’esecuzione, perché il fatto che il rapporto sia intestato al consorzio non impedisce di verificare quale soggetto abbia materialmente svolto le prestazioni richieste dalla gara successiva.
A sostegno di questa lettura il Consiglio di Stato ha richiamato anche l’ art. 67 del d.Lgs. n. 36/2023, nel testo vigente ratione temporis, osservando che la disciplina attribuisce rilievo alle consorziate esecutrici e richiede, in determinate ipotesi, che specifici requisiti e titoli siano posseduti proprio dal soggetto esecutore.
Requisiti della consorziata: nessun trasferimento dal consorzio
Questo, però, non significa che i requisiti del consorzio possano essere utilizzati indistintamente dalle cooperative: la consorziata, infatti, non utilizza un requisito appartenente a un altro soggetto, ma fa valere l’esperienza che ha maturato eseguendo direttamente il servizio.
Nel caso in esame, il Consiglio di Stato ha ritenuto integrato il requisito tecnico-professionale perché la legge di gara richiedeva lo svolgimento di servizi analoghi e perché risultava incontestato che la cooperativa avesse realmente eseguito prestazioni sufficienti a raggiungere la soglia richiesta dal disciplinare.
Se, invece, la lex specialis costruisce il requisito su elementi diversi o ulteriori rispetto alla sola esecuzione, saranno quelle prescrizioni a guidare la verifica.
Consorzi di cooperative e requisiti: perché non serve l’Adunanza Plenaria
L’appellante aveva richiamato alcune pronunce nelle quali il consorzio di cooperative viene qualificato come unico centro di imputazione del rapporto contrattuale e aveva sostenuto che questo orientamento fosse incompatibile con la possibilità per la consorziata di utilizzare l’esperienza maturata durante l’esecuzione.
Palazzo Spada ha escluso l’esistenza di un contrasto, perché quei precedenti riguardano la titolarità del rapporto giuridico, mentre la controversia esaminata poneva un problema diverso, relativo alla spendibilità dell’esperienza professionale quando una successiva legge di gara attribuisce rilievo allo svolgimento del servizio.
Per questa ragione, non ha ritenuto necessario investire l’Adunanza Plenaria e ha richiamato le sentenze nn. 6599, 6604 e 6754 del 2025, nelle quali era già stata riconosciuta alle consorziate di cooperative la possibilità di utilizzare l’esperienza derivante dalle attività direttamente svolte quando la lex specialis attribuisce rilievo all’esecuzione.
Massima partecipazione e principio del risultato nella verifica dei requisiti
Infine, il Collegio ha richiamato alcuni principi generali del Codice Appalti particolarmente rilevanti nel caso in esame.
Nello specifico, l’ art. 10, sulla tassatività delle cause di esclusione e sulla massima partecipazione, al comma 3 consente alle stazioni appaltanti di introdurre requisiti speciali attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo conto dell’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti; una condizione che non risulta dalla legge di gara non può quindi essere introdotta successivamente quando produce l’effetto di restringere la partecipazione.
Anche il principio del risultato, disciplinato dall’ art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023, orienta la scelta verso l’operatore idoneo a eseguire la prestazione e consente di valorizzarne le capacità tecniche e organizzative, ma opera sempre nel rispetto della legalità e delle regole contenute nella lex specialis.
Requisiti delle consorziate: quando l’esperienza maturata può essere spesa in gara
L’appello è stato quindi respinto, avendo il Consiglio di Stato ritenuto già comprovato il requisito tecnico-professionale dell’aggiudicataria.
La sentenza non ha modificato la natura del consorzio di cooperative e non ha reso fungibili i requisiti del consorzio e quelli delle consorziate, ma ha confermato che, quando la lex specialis richiede lo svolgimento di un servizio analogo, l’esperienza della cooperativa che quel servizio ha effettivamente eseguito può essere utilizzata anche se il precedente contratto era intestato al consorzio, perché la titolarità formale del rapporto non può diventare una condizione di partecipazione che la legge di gara non prevede.
FONTI “LavoriPubblici.it”