Nelle gare di opere pubbliche l’aggiudicazione segna il termine iniziale per l’individuazione della variazione dei prezzi Appalti – art. 33, comma 3, della legge n. 41 del 1986- offerta- aggiudicazione – appalti di opere pubbliche – revisione del prezzo – variazione dei prezzi – decorrenza – aggiudicazione
In tema di revisione prezzi negli appalti di opere pubbliche, ai sensi dell’art. 33, comma 3, della legge n. 41 del 1986, è l’aggiudicazione e non l’offerta a segnare il termine iniziale a cui far riferimento per l’individuazione delle variazioni dei prezzi da prendere a base della revisione prezzi, dovendo assumere come base del calcolo della percentuale della cosiddetta alea revisionale del 10% la totalità della prestazione.
Consiglio di Stato, sez. V Sent. 11 settembre 2023 n. 8246
Lavori pubblici: per le fattispecie a cui si applica ratione temporis l’art. 133 del d.lgs. 163 del 2006, la compensazione opera anno per anno per incrementi superiori al 10%.
Appalti – revisione prezzi – prezzo chiuso – compensazione in aumento o in diminuzione del prezzo del contratto – articolo 133 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – articolo 171, comma 3, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 – operatività
L’art. 133 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nel testo vigente ratione temporis, dispone, per quanto qui interessa, che: «In deroga a quanto previsto dal comma 2, qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, subisca variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nell’anno di presentazione dell’offerta con il decreto di cui al comma 6, si fa luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 10 per cento e nel limite delle risorse di cui al comma 7» (comma 4); «La compensazione è determinata applicando la percentuale di variazione che eccede il 10 per cento al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nell’anno solare precedente al decreto di cui al comma 6 nelle quantità accertate dal direttore dei lavori» (comma 5); «Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, entro il 31 marzo di ogni anno, rileva con proprio decreto le variazioni percentuali annuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi» (comma 6); «A pena di decadenza, l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di compensazione, ai sensi del comma 4, entro sessanta giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del decreto ministeriale di cui al comma 6» (comma 6-bis, inserito dall’articolo 2, comma 1, lettera gg), numero 5), comma 1, del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152).
Come confermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. sez. IV, n. 3187/2019 e n. 3188/2019; sez. V, nn. 6864 e 6865/2022), la disposizione ha eliminato per gli appalti di lavori pubblici l’istituto della revisione prezzi, introducendo il criterio del prezzo chiuso, ossia del prezzo al netto del ribasso d’asta incrementabile soltanto nel caso di scostamento tra tasso d’inflazione programmato e tasso d’inflazione reale qualora superiore al 2% e per la sola percentuale superiore a tale soglia sull’importo dei lavori ancora da eseguire nella misura stabilita con decreto ministeriale da emanare annualmente entro il 31 marzo, con ciò escludendo la rilevanza di scostamenti tra un anno e l’altro inferiori al 2%, che restano a carico dell’appaltatore. A temperamento, e in dichiarata deroga del criterio del prezzo chiuso incrementabile nei limiti anzidetti, il comma 4 dell’art. 133 ha riconosciuto la possibilità di “compensazioni”, in aumento o diminuzione, nel caso in cui il prezzo di singoli materiali da costruzione per circostanze eccezionali subisca incrementi (o decrementi) superiori al dieci per cento del prezzo rilevato nell’anno di presentazione dell’offerta dal Ministero, e per la sola percentuale eccedente tale soglia, nel limite delle somme accantonate e comunque disponibili per l’esecuzione dei lavori.
La compensazione è operata applicando la percentuale di variazione eccedente il dieci per cento al prezzo dei materiali contabilizzati nell’anno precedente al decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che, annualmente, entro il 31 marzo rileva le variazioni percentuali dei singoli prezzi, e il suo riconoscimento è subordinato alla presentazione di apposita istanza entro termine perentorio decorrente dalla pubblicazione del suddetto decreto.
L’art. 171, comma 3, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, ha poi dettato la disciplina applicativa relativa alle modalità di computo e liquidazione della compensazione disponendo che essa si articola in due fasi:
– «fase a) le variazioni percentuali annuali che eccedono il dieci per cento sono applicate al prezzo del singolo materiale da costruzione, rilevato nei decreti ministeriali annuali nell’anno solare di presentazione dell’offerta»;
– «fase b) la variazione di prezzo unitario determinata secondo la procedura di cui alla fase a) è applicata alle quantità del singolo materiale da costruzione contabilizzate nell’anno solare precedente».
Per cui, in definitiva, il meccanismo della compensazione opera anno per anno se e in quanto, da un anno all’altro, si sia verificato un incremento (o una diminuzione) di prezzo medio superiore al 10%, con conseguente irrilevanza di variazioni di prezzi inferiori a tale soglia, con verifica che deve eseguirsi con riguardo all’arco temporale annuale, e non già a quello dell’intero contratto e della sua residua durata.
Consiglio di Stato, sez. V Sent. 21 agosto 2023 n. 7871
Il compenso per revisione dei prezzi è debito di valuta ed è soggetto a interessi di mora per ritardato pagamento
Appalti – revisione dei prezzi – contratti ad esecuzione periodica o continuativa – debito di valuta – interessi moratori – giurisdizione – giudice ordinario
Il compenso a titolo di revisione dei prezzi in materia di contratti ad esecuzione periodica o continuativa ha natura di debito di valuta ed è soggetto alla corresponsione degli interessi di mora per ritardato pagamento, dal momento in cui sono dovuti e sino all’effettivo soddisfo, in applicazione del D. Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, di attuazione della Direttiva n. 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento della P.A. nelle transazioni.
La richiesta di pagamento degli interessi sulla somma riconosciuta dall’amministrazione all’appaltatore attiene ad un aspetto rispetto al quale l’appaltatore vanta un diritto soggettivo, a cui si ricollega la giurisdizione del giudice ordinario.
Consiglio di Stato, Sez. III Sent. 28 luglio 2023 n. 7388
La revisione del prezzo opera sulla base di un’attività di preventiva verifica dei presupposti espressione di un potere autoritativo di carattere tecnico-discrezionale
Appalti – revisione del prezzo – ratio dell’istituto – contenimento spesa pubblica – garantire la qualità delle prestazioni di beni o servizi – attività istruttoria – carattere tecnico-discrezionale dell’attività istruttoria
Poiché lo scopo della revisione prezzi è quello di coniugare l’esigenza di contenere la spesa pubblica, con quella di garantire che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle amministrazioni pubbliche non subiscano con il tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni – l’amministrazione deve comunque contemperare le esigenze pubbliche con quelle del fornitore, facendo sì che, al fine di preservare il mantenimento dell’equilibrio contrattuale entro una ragionevole oscillazione, i corrispettivi siano effettivamente adeguati all’andamento dei costi dei fattori produttivi di riferimento.
La ratio dell’istituto della revisione prezzi è, pertanto, di evitare anche “a tutela dell’interesse dell’impresa” che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere in maniera significativa l’equilibrio finanziario sulla base del quale è intervenuta la stipulazione del contratto (Consiglio di Stato sez. III, n. 25/2017).
Il meccanismo revisionale opera sulla base di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, che è espressione di un potere autoritativo di carattere tecnico-discrezionale (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4207 del 6 agosto 2014; id. sez. V, n. 4444 del 3 agosto 2012).
Coerentemente, dunque, il legislatore ha stabilito che l’amministrazione in sede di revisione debba condurre – a garanzia del corretto funzionamento del meccanismo di revisione dei prezzi e del perseguimento degli interessi posti a base dell’istituto in questione – un’istruttoria adeguata che, nel contemperare le esigenze pubbliche con quelle del fornitore, tenga conto di ogni circostanza del caso concreto, ivi compresi gli eventi imprevisti ed imprevedibili all’atto della sottoscrizione del contratto, affinché i prezzi contrattuali siano in qualche modo adeguati e tengano conto dell’effettiva variazione dei costi dei fattori produttivi.
Tar Lazio – Roma – sez. II Sent. 1° agosto 2023, n. 12968
L’indice Istat è il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, la revisione del prezzo non può spingersi
Appalti – revisione del prezzo – misura del compenso revisionale – limite massimo – indice ISTAT – circostanze eccezionali – onere della prova
È giustappunto nella eteronoma reductio ad equitatem del contratto pubblico –anche e soprattutto in funzione della salvaguardia della congerie di interessi pubblici sottesi all’espletamento delle prestazioni dedotte in obligatione, più che del mero equilibrio sinallagmatico regnante inter partes- che risiede l’ubi consistam dell’istituto in esame, quanto meno nei tratti che in allora (sotto l’imperio dell’art. 115 d.lgs. 163/06) specificamente lo connotavano.
Quanto, poi, alla misura del compenso revisionale, la revisione dei prezzi deve essere calcolata utilizzando l’indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice FOI) mensilmente pubblicato dal medesimo ISTAT, trattandosi del parametro generale al quale al momento si deve fare riferimento, potendo l’appaltatore solo in casi eccezionali affermare il suo diritto ad un maggior compenso revisionale fondato su criteri differenti, ma sempre tale da non superare i valori ottenibili con i predetti parametri.
In altri termini, tale indice costituisce il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, essa non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 15/02/2017, n. 969).
Tar Campania – Napoli – Sez. VI – Sent. 28 settembre 2023 n. 5286
Ratio della clausola di revisione del prezzo è tenere indenni le parti dagli aumenti dei costi di produzione incidenti sull’utile stimata al momento della formulazione dell’offerta
Appalti – revisione del prezzo – ratio – aumenti dei costi – art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006 – tutela dell’esigenza dell’amministrazione – tutela dell’esigenza dell’impresa – evitare l’alterazione dell’equilibrio economico
L’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006 (Adeguamenti dei prezzi), disponeva che “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5”.
Nell’elaborazione giurisprudenziale si è sottolineato che la revisione dei prezzi ha una duplice funzione: da un lato di tutela dell’esigenza dell’amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto; dall’altro di tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni (Consiglio di Stato, Sez. III, 19 luglio 2011 n. 4362).
La giurisprudenza amministrativa è poi costante nell’affermare che l’art. 115 citato (che riprende la formulazione già contenuta nell’art. 6 della L. n. 537/1993) è una norma imperativa, che si sostituisce di diritto ad eventuali pattuizioni contrarie (o mancanti) nei contratti pubblici di appalti di servizi e forniture ad esecuzione periodica o continuativa (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 4079/2009; T.A.R. Campania, Napoli, n. 4362/2019; T.A.R. Lazio, Roma, n. 9531/2017): ciò in quanto la clausola di revisione periodica del corrispettivo di tali contratti ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori delle amministrazioni pubbliche da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell’offerta, potrebbero indurre l’appaltatore a svolgere i servizi o ad eseguire le forniture a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi pubblici.
Per evitare tali inconvenienti, il legislatore ha, quindi, disposto l’inserimento obbligatorio della clausola di revisione prezzi ed ha contemporaneamente delineato il procedimento istruttorio attraverso cui la stazione appaltante deve determinare l’entità del compenso revisionale.
Tar Campania – Napoli – Sez. V– Sent. 31 settembre 2023 n. 4617
FONTI Giovanni F. Nicodemo “Enti Locali & Edilizia”