Lo precisa il Tar Campania
Le modifiche dei contratti collettivi, intervenuti dopo l’aggiudicazione – che determinano un incremento dei costi della manodopera rispetto a quanto prospettato nell’offerta -, devono essere oggetto di considerazione da parte del Rup in applicazione del principio del riequilibrio contrattuale ex art. 9 del nuovo codice. In questo senso, il Tar Campania, sez. I, sentenza n. 3735/2024
Il caso
La pronuncia del giudice campano risulta di pratico interesse per il Rup per il tema affrontato relativo alla successione di contratti collettivi e conseguente rispetto del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale (ora chiaramente esplicitato nell’art. 9 del nuovo codice).
Nel caso trattato – pur relativo al pregresso codice – il ricorrente, affidatario in proroga di un contratto di servizi di vigilanza, contesta la (ri)assegnazione dell’appalto al (già) aggiudicatario ridivenuto tale – a fronte di un primo annullamento da parte della stazione appaltante – con aggiudicazione «ripristinata» da sentenza del Consiglio di Stato che il Rup ha dovuto ossequiare. Tra le ragioni di doglianza, il ricorrente evidenzia la pretesa necessità di riassoggettare l’offerta dell’affidatario a verifica di anomalia.
Il sub-procedimento, secondo la tesi del ricorrente, doveva ritenersi praticamente imposta (nonostante la sentenza di «ripristino» dell’aggiudicazione espressa dal Consiglio di Stato n. 2109/2024), per la necessità di verificare «il rispetto dei minimi salariali inderogabili, essendo stato nelle more approvato il nuovo C.C.N.L. del settore della Vigilanza Armata e Portierato, con il previsto incremento del costo orario della manodopera». La vicenda risultava interessata da due successivi rinnovi del contratto in parola (il primo nel 2023 ed il secondo nel 2024) comportando un «incremento del costo della manodopera mediamente del 17,40% e un aumento della paga base sui vari livelli del 22,01%». Alla luce di quanto, deduce il ricorrente, l’offerta dell’aggiudicataria (del 2019) dove ritenersi non più congrua (registrando una perdita «secca di € 1.359.035,08»).
Sulla base di tali premesse, il RUP della stazione appaltane, nel dar corso alla decisione del Consiglio di Stato avrebbe però dovuto verificare tale sopravvenienza alla luce della sostenibilità economica.
La sentenza
In sentenza si evidenzia, in primo luogo, che vicende esterne all’operatore economico (e quindi i ricorsi e successivo ripristino dell’aggiudicazione annullata dalla stazione appaltante) non possono pregiudicare l’offerente. Fatta debita premessa, l’aspetto pratico, di rilievo per il Rup, è che la situazione specifica trattata nel caso in esame deve essere differenziata «dall’ipotesi in cui vien posta l’esigenza di attualizzare la verifica di congruità dell’offerta». Tale situazione, in generale, annota il giudice, riguarda le «sopravvenienze di fatto e di diritto che intervengano nel corso del procedimento amministrativo e prima dell’aggiudicazione, mirando la loro doverosa considerazione a preservare la garanzia di affidabilità dell’offerta nel corso della sua esecuzione». Occorre distinguere, in sostanza, tra la situazione verificatasi prima dell’aggiudicazione – e quindi anche in fase di verifica della sostenibilità dell’offerta -, e gli accadimenti, come il caso in esame, intervenuti successivamente all’aggiudicazione.
Se nel primo caso, il Rup deve tener dei fatti che si verificano «nel corso del procedimento di verifica della sua congruità» – ed il sub-procedimento deve essere condotto «in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva» (Cons. Stato – sez. III, 3/5/2022 n. 3460) diverso è l’approccio e la considerazione degli accadimenti sopravvenuti post aggiudicazione. Nel caso di specie, le intervenute modifiche dei contratti collettivi, in ogni caso, avrebbero dovuto, comunque, essere oggetto di considerazione da parte della stazione appaltante.
In questo senso, il giudice puntualizza che «all’adeguamento si sarebbe dovuto far fronte anche qualora il procedimento amministrativo non avesse subito la stasi prodotta dal contenzioso instaurato e, avviato il rapporto sulla base dei costi della manodopera stimati, si fosse posto l’obbligo di applicare i nuovi livelli salariali». Si tratta, pertanto, dell’argomento del «riequilibrio del contratto di appalto, che trova corrispondenza nelle previsioni del codice che consentono la modifica dei corrispettivi».
Per il pregresso codice, la disciplina applicabile era quella dell’art. 106 che consentiva la modifica dei contratti d’appalto senza una nuova procedura di gara «ove la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste o imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice, tra le quali la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti (co. 1, lett. c), n. 2)”. In quest’ambito, spiega la sentenza, devono essere ricondotti anche i contratti collettivi nazionali di lavoro “in ragione della loro inderogabilità e per la natura che rivestono».
Nel nuovo codice, il tema del «riequilibrio contrattuale costituisce oggi principio espressamente affermato nel nuovo codice dei contratti pubblici (art. 9 del d.lgs. n. 36/2023)». La questione prospettata dalla ricorrente, pertanto, «rientra tra i rimedi manutentivi del contratto, di tal che non può essere predicata l’illegittimità dell’aggiudicazione».
Del resto, conclude il giudice, in giurisprudenza si è pacificamente ammesso che «anche prima della stipula del contratto, possa addivenirsi alle modifiche necessitate da particolari circostanze (cfr. TAR Piemonte – sez. II, 20/2/2023 n. 180” per un principio di parità di trattamento (Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14)».
Il riallineamento dell’offerta, quindi, sotto il profilo pratico comporta, però, anche la considerazione dell’utile e dell’alea che grava sull’operatore economico.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”