Dal Tar Lazio indicazioni utili ai Rup alle prese con la correzione delle irregolarità in corso di gara
La sentenza del Tar Lazio, n. 8240/2025, analizza alcuni aspetti relativi alla gestione-conduzione del sub-procedimento del soccorso istruttorio da parte del Rup.
Il Rup, si spiega, deve condurre (anche tramite proprio collaboratore) il sub-procedimento (oggi disciplinato nell’articolo 101 del codice dei contratti) in modo non meramente formalistico chiarendo in modo adeguato quali siano le esigenze della stazione appaltante (finalizzate all’assegnazione della commessa) con un approccio improntato al risultato.
La vicenda
Nel caso trattato, la ricorrente contestava la propria esclusione (in relazione ad un appalto di servizi di ausiliariato per una azienda ospedaliera) avvenuta per mancata dimostrazione del requisito del fatturato. Secondo la stazione appaltante l’esclusione veniva determinata dal fatto che, attivato il soccorso istruttorio, la documentazione prodotta non consentiva di confermare il possesso dei requisiti. Segnatamente, la ricorrente non produceva la «copia del contratto» dal quale si sarebbe dovuto desumere il possesso del requisito del fatturato.
Di diverso avviso, evidentemente, la ricorrente che ha ritenuto il provvedimento di esclusione viziato sotto vari profili. atteso, invece, «che dalla documentazione prodotta si ha prova dell’esecuzione (conclusa o in corso) negli ultimi tre esercizi disponibili di almeno un contratto per svolgimento di servizio qualificante per l’appalto». Nel corso del soccorso istruttorio la ricorrente, in effetti, produceva una nota da cui emergeva la rideterminazione del «contenuto del contratto di servizi di ausiliariato all’epoca in corso, sostituendo di fatto l’allegato al contratto intercorrente tra le parti, l’Amministrazione, come chiarisce nei propri scritti difensivi». La stazione appaltante, di contro, riteneva di dover esigere una copia del contratto (che non risultava allegato alla documentazione prodotta).
La sentenza
Nel ritenere fondato il ricorso, il giudice ricorda la corretta configurazione del soccorso istruttorio come chiarito da consolidata giurisprudenza. L’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, spiega il giudice, fin dalla sua «vocazione generale» (e quindi dalla disciplina che si può leggere nell’articolo 6 della legge 241/90) «ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati».
In relazione poi «alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa».
Questa regola «che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2 bis legge n. 241/1990)» , viene sostanzialmente riconosciuta (ed accresciuta) nella sua centralità anche nel codice dei contratti pubblici «il quale, per un verso, vi dedica (a differenza del Codice previgente, peraltro ancora applicabile ratione temporis alla vicenda in esame, che lo disciplinava, in guisa alquanto incongrua, a margine dei criteri di selezione delle offerte: cfr. art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016) una autonoma e più articolata disposizione (art. 101) e, per altro verso, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa.» (Cons. St., sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870)».
In realtà, secondo il giudice, il motivo di esclusione (la mancata produzione della copia del contratto) non risultava espressa nel provvedimento e ciò costituisce un «indice ulteriore della lamentata carenza istruttoria e motivazionale poiché i provvedimenti gravati si limitano tautologicamente e laconicamente a riportare che dalle integrazioni trasmesse non si evince il possesso del requisito».
La stazione appaltante, pertanto, è apparsa «essersi arenata ad un piano meramente formalistico (mancata produzione della «copia del contratto») senza neppure rendere adeguatamente edotta, in applicazione del principio di buona fede, la Società ricorrente».
In realtà poi, secondo un principio sostanzialistico (oggi si direbbe di risultato ex art. 1 del codice dei contratti) la documentazione prodotta (al di là della mancanza formale della copia del contratto) «conteneva proprio tali dati contrattuali così come aggiornati e dunque maggiormente idonei a consentire al seggio di gara di verificare in concreto l’esperienza tecnica e professionale posseduta e verificarne la coerenza con quanto richiesto dal bando».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”