Quando l’omessa dichiarazione di un requisito speciale è sanabile? Il Consiglio di Stato chiarisce ruolo e limiti del soccorso istruttorio e processuale
Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha inciso in modo profondo sul ruolo del soccorso istruttorio, trasformandolo da strumento eccezionale a passaggio ordinario della fase di verifica dei requisiti.
Con l’art. 101 del d.lgs. 36/2023, il legislatore ha scelto di rafforzare l’idea che l’istruttoria di gara non debba arrestarsi di fronte a mere carenze dichiarative, ma debba invece orientarsi alla verifica sostanziale dell’affidabilità dell’operatore economico.
Questo mutamento di prospettiva ha però lasciato aperti alcuni interrogativi applicativi, soprattutto in relazione ai requisiti speciali di partecipazione. In particolare, resta da chiarire fino a che punto l’omessa o incompleta dichiarazione di un requisito, pur effettivamente posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, possa essere recuperata senza incidere sull’equilibrio concorrenziale e senza alterare la par condicio.
Il problema si complica ulteriormente quando il soccorso istruttorio non viene attivato dalla stazione appaltante nella fase procedimentale. In questi casi, ci si interroga sulla possibilità di rimediare a tale omissione in sede giurisdizionale e sul ruolo che il giudice amministrativo può assumere nel ricostruire il corretto svolgimento dell’istruttoria.
È su questo terreno che si colloca la sentenza del Consiglio di Stato del 16 dicembre 2025, n. 9967, che chiarisce in modo puntuale fino a dove può spingersi il soccorso istruttorio in presenza di carenze dichiarative e quali siano i limiti entro cui tale omissione può essere recuperata, anche quando la stazione appaltante non abbia attivato correttamente l’istruttoria in sede procedimentale.
Soccorso istruttorio: quando è sanabile l’omissione di un requisito speciale
La controversia prendeva avvio da una procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento di un servizio, nella quale uno degli operatori economici partecipanti aveva contestato l’aggiudicazione disposta in favore di un concorrente ritenuto privo di un requisito speciale di capacità tecnico-professionale richiesto dalla lex specialis.
In particolare, secondo la prospettazione della ricorrente, l’aggiudicataria non aveva correttamente dichiarato il possesso del requisito né nella domanda di partecipazione né nel DGUE. La documentazione idonea a dimostrarne l’effettiva sussistenza sarebbe stata prodotta solo in un momento successivo, e comunque in modo non completo, con ciò determinando – a dire della parte – una violazione delle regole di gara e un’alterazione della par condicio tra i concorrenti.
La stazione appaltante, dal canto suo, aveva ritenuto sufficiente la documentazione acquisita nella fase successiva all’aggiudicazione, concludendo positivamente la verifica del possesso dei requisiti e confermando l’affidamento. Questa scelta era stata però contestata sotto un duplice profilo: da un lato, per la mancata attivazione tempestiva del soccorso istruttorio nella fase procedimentale; dall’altro, per l’asserita inammissibilità di una verifica “postuma” dei requisiti.
Il giudice di primo grado aveva respinto le censure, ritenendo che la documentazione prodotta consentisse comunque di accertare il possesso sostanziale del requisito entro il termine di presentazione delle offerte, valorizzando la possibilità di colmare le carenze dichiarative attraverso l’istruttoria svolta nel corso del giudizio.
Era stato quindi proposto appello, con il quale veniva nuovamente messa in discussione la legittimità dell’utilizzo del soccorso istruttorio e, più in generale, la compatibilità di tale ricostruzione con il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico e con le regole di gara.
Quadro normativo: il soccorso istruttorio nel nuovo Codice Appalti
Il fulcro della controversia è rappresentato dall’art. 101 del d.lgs. 36/2023, disposizione con cui il legislatore ha profondamente ripensato il ruolo del soccorso istruttorio all’interno delle procedure di gara.
Rispetto al previgente Codice, il soccorso istruttorio non viene più concepito come un rimedio eccezionale, ma come strumento ordinario di completamento e regolarizzazione dell’istruttoria, funzionale a verificare l’effettivo possesso dei requisiti richiesti.
Non è casuale che il comma 1 dell’art. 101 utilizzi il verbo “assegna”, nel prevedere l’obbligo per la stazione appaltante di concedere un termine all’operatore economico per integrare la documentazione mancante, sanare omissioni, inesattezze o irregolarità della domanda di partecipazione e del DGUE, nonché completare la documentazione già trasmessa.
La norma distingue, in modo significativo, tra una funzione integrativa e una funzione sanante del soccorso istruttorio, chiarendo che l’intervento correttivo può riguardare anche omissioni dichiarative, purché non si entri nel perimetro dell’offerta tecnica o economica, che resta insuscettibile di qualsiasi intervento correttivo.
In questo quadro assume rilievo decisivo la distinzione tra dichiarazione del requisito e possesso sostanziale del requisito. L’art. 101 consente di rimediare a carenze della prima, ma non di supplire all’assenza del secondo.
L’analisi del Consiglio di Stato
Muovendo dal quadro dell’art. 101, il Consiglio di Stato ha confermato che l’omissione dichiarativa non si configura come una “mancanza di requisito”, ma come una carenza dell’apparato dichiarativo, suscettibile di regolarizzazione quando non incida sull’offerta e consenta soltanto di verificare un dato già esistente.
Ne deriva che, se la lex specialis richiedeva un requisito speciale e l’operatore lo aveva effettivamente maturato nei tempi corretti, l’incompletezza della dichiarazione non poteva essere letta in chiave espulsiva. Al contrario, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio come strumento fisiologico di completamento dell’istruttoria.
Il soccorso istruttorio, nei casi tipici di omissione o incompletezza dichiarativa sui requisiti, non si riduce a una facoltà discrezionale, ma integra un vero e proprio potere-dovere.
Non si tratta, tuttavia, di uno strumento per costruire ex post ciò che non esisteva in origine. Il Consiglio di Stato ribadisce la distinzione tra regolarizzazione documentale e integrazione sostanziale del requisito, ammettendo solo la prima.
Infine, quando la stazione appaltante non abbia correttamente esercitato il soccorso istruttorio, il giudice può fare ricorso al soccorso istruttorio processuale, al solo fine di verificare il possesso originario del requisito, senza introdurre elementi nuovi o postumi.
Conclusioni
L’appello è stato respinto, con conferma dell’aggiudicazione. L’omessa o incompleta dichiarazione di un requisito speciale di partecipazione non è di per sé causa di esclusione, quando il requisito risulta posseduto entro il termine di presentazione delle offerte.
La sentenza consolida un’impostazione coerente con l’art. 101 del d.lgs. 36/2023: distingue in modo netto tra errore dichiarativo e mancanza sostanziale del requisito, chiarendo che solo la seconda resta insuperabile, e ribadisce che il soccorso istruttorio è un passaggio obbligato dell’istruttoria.
Rilevante, infine, il chiarimento sul soccorso istruttorio processuale, ammesso nei limiti strettamente necessari a verificare il possesso originario del requisito, senza alterare la par condicio né eludere le regole di gara.
FONTI “LavoriPubblici.it”