Il Tar Campania sulle offerte anomale nel nuovo codice: bisogna indicare anche il metodo matematico di determinazione della soglia di anomalia
Con l’ ordinanza n. 133/2024 il Tar Campania, Napoli, sez. IV, prende in considerazione le disposizioni codicistiche, confermate rispetto a quanto già previsto dai decreti legge emergenza (in particolare il Dl 76/2020, art. 1, comma 3), tra le più rilevanti ovvero l’esclusione automatica nel sottosoglia in caso di appalto – lavori o servizi – da aggiudicarsi al minor prezzo privo di interesse transfrontaliero (in caso di competizione con almeno 5 partecipanti).
La richiesta del provvedimento cautelare
La ricorrente chiede al giudice la sospensione dell’efficacia del provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta mai ricevuto. La particolarità del caso preso in esame è che, nonostante la chiara previsione del nuovo codice con l’art. 54 – e quindi dell’esclusione automatica dell’offerta anomala -, la stazione appaltante stabiliva che avrebbe proceduto alla verifica della potenziale anomalia ai sensi dell’art. 110, comma 2 del codice.
Il giudice, ritenendo fondato il c.d. periculum vitae per il ricorrente, sospende l’efficacia del provvedimento di esclusione fornendo delle condivisibili indicazioni circa l’applicabilità delle nuove norme in tema di esclusione automatica. Più nel dettaglio nell’ordinanza si rileva che la sussistenza del fumus si basa sulla mancata indicazione «nella lettera di invito (…) e nel bando di gara/capitolato tecnico» dell’esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi dell’ art. 54, comma 1, del nuovo codice dei contratti.
Operando in quest’ambito, rimarca il giudice, la stazione appaltante risulterebbe obbligata – nel caso di aggiudicazione al minor prezzo con appalto nel sottosoglia europea privo di interesse transfrontaliero «in deroga a quanto previsto dall’articolo 110» con esplicitazione negli atti di gara – all’esclusione automatica delle offerte che risultassero anomale, qualora il numero delle stesse ammesse sia pari o superiore a cinque.
Altro obbligo della stazione appaltante, definito non surrogabile precisa il giudice, è la necessità di individuare, sempre negli atti di gara “il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2»)».
Questo dettaglio non risultava conosciuto dall’operatore (in realtà neppure il contenuto del provvedimento adottato) che, pertanto ha beneficiato della sospensione dell’efficacia del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara.
Il nuovo codice
La lettura espressa nell’ordinanza, in tema di obblighi del Rup della stazione appaltane a procedere, nel caso specifico, con l’esclusione automatica emerge anche dalla relazione tecnica che accompagna il nuovo codice. In questa si legge, infatti, che «ove i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea relativi ad appalti di lavori o servizi siano aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e non presentino un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga all’art. 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultino anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque».
Secondo gli estensori, la previsione rispecchierebbe «la disciplina già contenuta nell’art. 1, comma 3, ultimo periodo, del decreto-legge n. 76/2020, che diviene, con la disposizione in esame, disciplina a regime e non più transitoria».
Gli estensori privilegiano, quindi, una decisione automatica di esclusione in luogo di una, lunga, previa valutazione di congruità sulla convenienza economica determina da ribassi spesso frutto di comportamenti strumentali.
Il giudice ricorda che la stessa Direttiva Europea 2014/2024, «fornisce indicazioni chiare sulla gestione del rischio di anomalia delle offerte imponendo alle stazioni appaltanti di valutare questo rischio e fornendo agli operatori economici la possibilità di presentare i loro giustificativi».
Per effetto di tale pregiudiziale la scelta degli estensori viene limitata al sottosoglia comunitario per cui si è deciso di mantenere un sistema di esclusione automatica, ma limitatamente a quelle situazioni con un numero di offerte sufficientemente elevato (almeno cinque) per cui il processo di valutazione dell’anomalia sia più lungo e costoso per le stazioni appaltanti in ragione della maggior complessità intrinseca dei contratti (quindi, per appalti di lavori e servizi, ma non di forniture).
La disciplina dell’art. 54, per la sua portata generale, è applicabile alle ipotesi di procedura negoziata, ma anche al caso in cui si ricorra alla procedura ordinaria, nel caso previsto dall’art. 50, comma 1, lett. d). Si esclude invece esplicitamente, per fugare ogni dubbio, l’affidamento diretto con richiesta di più preventivi (comma 1, secondo periodo).
L’aspetto, però, di maggior delicatezza sembra essere determinata dal comma 2 dell’articolo – che «contiene la parte più innovativa della disposizione» -, rappresentata dalla introduzione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere negli atti di indizione della procedura da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso (e quindi fin dall’avviso a manifestare interesse o nel bando purché non determinato da interesse transfrontaliero), oltre alla opzione per l’esclusione automatica delle offerte, anche il metodo matematico di determinazione della soglia di anomalia, individuato – a scelta delle medesime stazioni appaltanti – tra uno dei tre indicati nell’allegato II.2.
Questa precisazione, effettivamente, rappresenta anche la debolezza della previsione visto che la sua mancata previsione/richiamo non può condurre ad esclusione automatica salvo che si affermi, ufficialmente, che l‘articolo 54 è eteroingrativo (imponendosi, quindi, alla stazione appaltante in caso di omesso richiamo negli atti di gara).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”