Il Tar Campania precisa la corretta applicazione delle norme del nuovo codice in discontinuità con quanto previsto dalle deroghe stabilite con il Dl 76/2020 al tempo dell’emergenza Covid
L’esclusione automatica nelle gare sottosoglia, prevista dall’articolo 54 del nuovo codice, a differenza della previsione contenuta nell’art. 1, comma 3 del Dl 76/2020-, non è «eterointegrativa», dunque per essere applicata deve essere espressamente richiamata negli atti di gara. In questo senso il Tar Campania, Napoli, sez. IV, sentenza n. 3001/2024.
La vicenda
Nel caso trattato, il ricorrente impugna la propria esclusione – in relazione ad un appalto sottosoglia comunitaria per servizi di guardiania -, avvenuta in modo “automatico” secondo quanto previsto nell’articolo 54 del nuovo codice. La previsione stabilisce che «nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque». Detta possibilità non si può applicare agli affidamenti diretti che non sostanziano mai una procedura di gara ma meri procedimenti amministrativi di affidamento.
Il ricorrente contesta l’esclusione evidenziando che l’esclusione automatica non era stata preventivamente stabilita né nella lettera di invito né nello stesso capitolato tecnico che, al contrario, ribadivano che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta solo all’esito della verifica «sulle eventuali offerte anomale ex art. 110 comma 2 del medesimo D.lgs. 36/2023». Inaccettabile, pertanto, secondo il ricorrente, il fatto che la stazione appaltante, a richiesta, evidenziasse che l’esclusione era stata sancita sulla base del dettato normativo dell’articolo 54 ritenendo, praticamente, «eterointegrativo».
L’aspetto di maggior rilievo, che la sentenza consente di superare, è proprio il dubbio se la disposizione in parola (come sembra da una prima lettura) possa effettivamente considerarsi come eterointegrativa e quindi operante, al ricorrere delle altre condizioni indicate dall’articolo, anche se il Rup non dovesse richiamarla negli atti di gara (come invece imposto dal legislatore).
La sentenza
La posizione della stazione appaltante – di ritenere la disposizione, in sostanza, eterointegrativa e quindi di obbligatoria applicazione -, non persuade il giudice campano. In sentenza, infatti, si rimarca la differenza sostanziale tra la previsione dell’esclusione automatica pervista nel primo decreto emergenza (art. 1, co. 3 del DL 76/2020) effettivamente automatica (in caso di appalto da aggiudicarsi con il minor prezzo ed in presenza di almeno 5 competitori) e l’attuale disposizione (art. 54) in cui si stabilisce che «le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica».
Pertanto, nel vigore del nuovo codice «l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia deve essere espressamente prevista nella lex specialis (…), atteso che l’articolo 54 del d.lgs. 36/2023 derogherebbe esplicitamente all’articolo 110». In continuità, quindi, non rispetto a quanto previsto nei decreti emergenza ma rispetto a quanto previsto nel codice del 2016.
Nel caso in cui la legge di gara preveda l’esclusione automatica, il secondo comma dell’art. 54 impone al Rup di indicare «negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero» di procedere con la sua selezione «in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2».
Nell’ipotesi in oggetto, inoltre, l’esclusione automatica risultava addirittura espressamente esclusa dagli atti di gara (che invece richiamavano la previa verifica dell’anomalia prima di giungere all’aggiudicazione).
Il ragionamento espresso dal giudice risulta, come anticipato, a questo punto condivisibile apparendo anche corretto e conforme alla volontà degli estensori del codice di interpretare le varie disposizioni alla luce del principio di risultato (art.1).
In pratica, e in generale, laddove non risulti un espresso divieto indicato dalle disposizioni ma gli estensori si siano «limitati» ad utilizzare espressioni perentorie (come ad esempio nell’articolo 54 in cui si legge, come visto, che al ricorrere di certe condizioni le stazioni appaltanti «prevedono negli atti di gara» l’esclusione automatica) queste devono essere, praticamente, intermediate da una previa valutazione del Rup che agisce in funzione del risultato.
In certe ipotesi, pertanto, si pensi al caso in cui effettivamente siano reperibili nel mercato – in relazione ad una data prestazione – numerose proposte economiche e la procedura risulti presidiabile sotto il profilo dei tempi di affidamento, deve ritenersi ammissibile che il Rup valuti, non richiamando la norma sull’esclusione automatica, di applicare la dinamica delle previe verifiche in modo da non estromettere proposte che, in realtà, sono comunque congrue al di là del mero dato formale che, se applicato, avrebbe determinato l’esclusione automatica.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”