Il Tar Piemonte: automatismo anche se la lettera di invito tace sul punto o addirittura ne escluda espressamente l’applicazione
La normativa derogatoria prevista dall’ art. 1 c. 3 del decreto semplificazioni si applica «automaticamente» in ragione del verificarsi dei presupposti prescritti, a prescindere dalla formulazione della lex specialis e dalla “autoqualificazione” della procedura fornita dalla stazione appaltante. Di conseguenza, nel caso di una gara sottosoglia da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso alla quale siano state invitate ed abbiano presentato offerta cinque concorrenti, è legittimo che la stazione appaltante faccia applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte il cui valore economico si colloca al di sopra della soglia di anomalia, anche se la lettera di invito non chiarisce esplicitamente che sarà utilizzato il meccanismo di esclusione automatica ed anzi ne escluda espressamente l’applicazione. Ed anche se la stazione appaltante non abbia adeguatamente chiarito il regime di disciplina della procedura.
Lo ha rilevato il Tar Torino, con la sentenza 736/2020, sulla base della considerazione che l’effettiva presentazione di cinque offerte «fa scattare le condizioni per l’applicazione dell’esclusione automatica, ai sensi dell’art. 1 comma 3 del d.l. n. 76/2020». Detta disposizione, infatti, prevede espressamente che, nell’ambito delle procedure negoziate sottosoglia da aggiudicarsi al prezzo più basso, «le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia». Una disciplina così chiara e perentoria «non lascia margine di scelta alla stazione appaltante che in questo caso deve procedere all’esclusione automatica».
La discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice nella definizione del regime giuridico della gara risulta, infatti, espressamente condizionata al rispetto della disciplina normativa nazionale ed europea, motivo per cui la lex specialis non può derogare alle regole sancite dal Codice degli appalti né a quelle prescritte dal cd decreto semplificazioni, né può disporne la disapplicazione. Sicché la disciplina di gara che introduca regole difformi deve ritenersi etero integrata dalle suddette disposizioni che, in deroga alle regole ordinarie del Codice dei contratti, hanno disegnato una procedura negoziata di affidamento sottosoglia con esclusione automatica delle offerte anomale, quando siano state acquisite almeno cinque proposte contrattuali.
Ciò comporta che l’amministrazione aggiudicatrice non ha l’onere di enunciare espressamente negli atti di gara l’applicazione del meccanismo dell’esclusione automatica prevista dal d.l. n. 76/2020, né di motivarne l’adozione. L’onere di motivazione, infatti, concerne le scelte discrezionali dell’Amministrazione, e comunque l’adesione ad una delle opzioni possibili, e di conseguenza non trova applicazione, né ragione, nelle ipotesi in cui l’adozione di un regime di gara risulti “imposto” da chiare ed inequivoche disposizioni normative.
Ciò posto la sentenza rileva che l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con l’obiettivo di semplificare l’andamento delle gare, mentre l’esistenza di un onere di motivare il ricorso alla procedura negoziata prescritta dall’art. 3, c.1, del dl 76/2020 e all’esclusione automatica delle offerte anomale, «oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge», si porrebbe in evidente contrasto con le finalità del decreto semplificazioni, ed in specie «con l’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura».
In un simile contesto la legittimità dell’esclusione automatica delle offerte anomale non può essere censurata sulla base della considerazione che l’omessa previsione di detto meccanismo da parte della lex specialis dovrebbe ritenersi fonte di confusione o incertezza riguardo alla possibile applicazione della disciplina ordinaria di cui all’art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016. Ciò perché, in presenza delle condizioni prescritte dall’art. 3, c.1, del dl 76/2020 «la procedura non poteva che essere una procedura negoziata in deroga ai sensi dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020», e di conseguenza la parte, partecipando ad una procedura da aggiudicarsi al prezzo più basso, ha evidentemente accettato questo regime di gara.
D’altra parte se la stazione appaltante avesse inteso far ricorso alla disciplina ordinaria del Codice (art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016) avrebbe dovuto procedere al semplice affidamento diretto previa consultazione di cinque operatori, motivo per cui l’attivazione di una procedura negoziata secondo il criterio del prezzo più basso, attraverso l’ invito di cinque concorrenti secondo criteri di rotazione, vale a fugare ogni eventuale dubbio in ordine alle modalità di aggiudicazione.
Ciò posto la sentenza esclude che la procedura negoziata di affidamento sottosoglia con esclusione automatica delle offerte anomale prescritta dal decreto semplificazioni possa ritenersi in contrasto con la disciplina euro unitaria, poiché le relative disposizioni si riferiscono a gare al di sotto della soglia di valore cui risultano applicabili le regole europee, ed in ogni caso la disciplina del dl 76/2020 «si colloca in un contesto emergenziale e derogatorio (con scadenza al 31.12.2021)» che viene affrontato non attraverso un sistema normativo “a regime” ma, piuttosto attraverso soluzioni contingenti e provvisorie, «aventi una precisa e limitata durata temporale».
La pronuncia del Tar Piemonte n.736 pubblicata il 17 novembre 2020
In sostanza, alle procedure di gara cd sottosoglia non risultano applicabili le regole Ue, ma tutt’al più i principi di derivazione euro unitaria, e soltanto nelle ipotesi in cui si dimostri la sussistenza di un interesse transfrontaliero, ed in ogni caso tali principi posso essere derogati dalla normativa nazionale in ragione di peculiari esigenze di interesse pubblico che, nel caso di specie, devono ritenersi integrate dalle incontestabile situazione emergenziale in cui versa il sistema economico e l’ordinamento giuridico nazionale.
Il Collegio, infine, non si esime da qualche considerazione in merito alla recente dinamica evolutiva della disciplina degli appalti pubblici, rilevando che «il continuo e disallineato mutare della disciplina» non sembra funzionale alla semplificazione dell’andamento delle gare poiché la «reiterata modifica dei valori di riferimento e delle tipologie di procedura ingenera inevitabilmente come più immediato effetto il disorientamento tanto delle stazioni appaltanti che degli operatori». La controversia in oggetto risulta emblematica di tali confusione e disorientamento, si sono tradotti in una «serie di refusi e/o sovrapposizione di modelli/modulistica probabilmente indotta dalla convulsa attività normativa in materia»
FONTI: Dario Immordino Edilizia e Territorio