Corte dei Conti: le novità del Dlgs 36/2023 in tema di bonus 2% non possono avere applicazione retroattiva
Un ente della regione Abruzzo pone alla competente sezione della Corte dei Conti il quesito (risolto con la deliberazione n. 332/2023) sulla possibilità di erogare incentivi per le funzioni tecniche per le «concessioni nate con il vecchio Codice ma con fase esecutiva completamente collocata nel periodo di vigenza del nuovo». Quesito posto per l’esigenza di comprendere le modalità di erogazione dell’eventuale incentivo per l’attività «sviluppata» sotto l’egida del nuovo codice.
L’esame
Il collegio, in premessa, si sofferma sul passaggio – e sulle profonde modifiche – circa la disciplina degli incentivi nel pregresso codice ed in quello attuale. Con la nuova formulazione della disciplina (contenuta nell’articolo 45), il legislatore ha allargato «il perimetro dei soggetti ai quali erogare gli incentivi, facendo riferimento non più ai soli appalti di lavori, servizi e forniture, ma, più in generale, alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture».
Questo ampliamento dell’ambito oggettivo viene confermato nella relazione tecnica che accompagna il nuovo impianto normativo in cui si chiarisce che la finalità della nuova disposizione è «quella di stimolare, attraverso la corretta erogazione degli incentivi, l’incremento delle professionalità interne all’amministrazione e il risparmio di spesa per mancato ricorso a professionisti esterni». Si supera, quindi, il limite posto con il riferimento alla gara (o all’appalto) contenuto nel pregresso articolo 113 con estensione della previsione «alle attività tecniche relative a tutte le procedure». Vengono superate in questo modo, si ricorda nella relazione, le difficoltà «discendenti dalla vigente formulazione che, a parità di funzioni tecniche svolte, consentiva l’erogazione dell’incentivo ai dipendenti solo in caso di appalti ed escludeva tutte le altre procedure e gli affidamenti diretti». Conferme in questo senso si leggono anche nell’allegato I.1 (che contiene le «Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti»).
Il nuovo codice, quindi, include anche la concessione di servizi, oltre agli appalti, tra le procedure di affidamento che consentono l’erogazione di incentivi.
Il riscontro
Premesso quanto evidenziato sopra, rimane da chiarire se sia possibile, o meno, riconoscere incentivi nel caso in cui la concessione sia stata affidata sotto l’egida del pregresso codice e «sviluppi la fase esecutiva in vigenza del nuovo codice». Per risolvere ogni dubbio, evidentemente, la sezione richiama le specifiche norme transitorie ed in specie le disposizioni contenute nell’articolo 226 – più nel dettaglio quanto previsto nel comma 2 -, con cui il legislatore ha inteso «assoggettare alla vecchia regolamentazione tutti i procedimenti iniziati prima del 30 giugno».
Per effetto di quanto, anche il chiarimento richiesto non può che essere espresso alla luce di tale, insuperabile, indicazione nel senso che se «l’esecuzione del contratto quale parte del procedimento avviato in vigenza del vecchio codice resterà disciplinata da quest’ultimo».
Riscontro logico anche in assenza di una chirurgica disciplina relativa alla fruizione degli incentivi. In pratica tra le deroghe alla indicazione appena richiamata, l’articolo 225, ed in particolare al secondo comma, che evidenzia in maniera puntuale quali siano gli articoli del previgente codice cui si applicano deroghe per la decorrenza (si tratta di disposizioni che diverranno efficaci al primo gennaio 2024).
Tra questi, però, si sottolinea con la deliberazione, non viene richiamato l’articolo 45 e la questione sulla erogabilità degli incentivi deve essere risolta ricordando il generale principio del «tempus regit actionem», valido «ogniqualvolta la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo renda inapplicabile lo ius superveniens (Sezione autonomie Del n. 16/2021/QMIG)».
L’articolo 45, quindi, non può essere applicato retroattivamente. Da qui il logico epilogo secondo cui «il contratto di concessione», ma questo vale per ogni contratto, sorto in vigenza del codice del 2016 “pur sviluppando la sua intera fase esecutiva negli anni di vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, resti assoggettato, per quanto concerne l’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche, alla disciplina dettata dal medesimo codice precedente».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”