Nei casi in cui esistano elementi che possono potenzialmente incidere sull’affidabilità dell’operatore economico, afferma il Tar Lazio
Nel caso sussistano una serie di elementi circostanziati che possano integrare la causa di esclusione del grave illecito professionale, qualora l’ente appaltante decida comunque di non tenerne conto e di ammettere il concorrente alla gara, questa decisione – espressione della sua discrezionalità – deve essere accompagnata da una congrua motivazione. Nel contempo, l’esclusione non può essere disposta per un fatto meramente formale, e cioè per la circostanza che il concorrente abbia dichiarato nel DGUE di non trovarsi in condizioni tali da configurare il grave illecito professionale, sbarrando la relativa casella, ma abbia nel contempo prodotto una dichiarazione integrativa in cui evidenzia una serie di circostanze astrattamente idonee a incidere sull’affidabilità professionale. Si è espresso in questi termini il Tar Lazio, Sez. I bis, 26 luglio 2024, n.15303, che presenta alcuni profili di significativo interesse in relazione alla configurabilità del grave illecito professionale alla luce della disciplina contenuta nel D.lgs. 36/2023.
Il fatto
Un ente appaltante aveva svolto una procedura aperta suddivisa in lotti per l’affidamento di quattro accordi quadro relativi al servizio di ristorazione collettiva. A seguito dell’aggiudicazione di un lotto a favore di un consorzio, il concorrente secondo classificato in graduatoria proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Il ricorrente sosteneva che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per aver reso dichiarazioni non veritiere in merito a circostanze rilevanti ai fini della causa di esclusione del grave illecito professionale. Nello specifico, veniva contestato che il concorrente da un lato aveva sbarrato la pertinente casella del NO del DGUE, con ciò dichiarando che non ricorrevano situazioni che potevano integrare a suo carico gravi illeciti professionali. Dall’altro, produceva una dichiarazione integrativa in cui evidenziava una serie di fatti che in realtà potevano essere valutati sotto questo profilo. Questo comportamento integrerebbe secondo il ricorrente una condotta idonea a influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltate, configurando quindi una autonoma causa di esclusione ai sensi dell’articolo 98, comma 3, lettera b) del D.lgs. 36. In particolare, nella dichiarazione integrativa venivano elencate una serie di circostanze idonee ad incidere sull’affidabilità e professionalità del concorrente, quali: provvedimenti sanzionatori dell’AGCM concernenti intese restrittive della concorrenza; provvedimenti di risoluzione contrattuale e di esclusione da precedenti procedure di gara; provvedimenti di applicazione di penali in relazione a precedenti contratti. Ulteriori circostanze risultavano poi a carico dell’impresa consorziata indicata come esecutrice: procedimenti penali pendenti verso i legali rappresentanti, risoluzione di un precedente contratto, irregolarità fiscale. A fronte di tali circostanze dichiarate il seggio di gara non avrebbe posto in essere alcun approfondimento istruttorio né avrebbe espresso le ragioni per le quali riteneva non rilevanti le stesse ai fini dell’esclusione del concorrente.
Il Tar Lazio: una violazione meramente formale non può determinare l’esclusione dalla gara
Il Tar Lazio evidenzia in via preliminare che costituisce fatto incontestato che sia il consorzio in quanto tale che l’impresa consorziata, dopo avere sbarrato la casella NO sul DGUE relativa alla sussistenza di gravi illeciti professionali, hanno prodotto le dichiarazioni integrative aventi il contenuto sopra richiamato. La censura del ricorrente sotto questo profilo si sostanzia quindi nel comportamento formalmente contraddittorio del concorrente, tale da determinare di per sé un’autonoma causa di esclusione dalla gara. Questa censura viene respinta dal giudice amministrativo. Ciò in quanto si risolve in una contestazione su aspetti meramente formali relativi alle modalità di compilazione dei moduli di gara, senza che possa tuttavia ravvisarsi alcuna dichiarazione non veritiera sotto il profilo sostanziale. Infatti, attraverso la dichiarazione integrativa prodotta il concorrente ha reso noto all’ente appaltante in maniera dettagliata tutte le circostanze potenzialmente rilevanti ai fini del giudizio sulla sua moralità e idoneità professionale. Non è quindi ravvisabile alcuna omissione, reticenza o falsità nelle dichiarazioni, che avrebbero potuto comportare l’esclusione dalla gara.
A fronte di tale dato è del tutto irrilevante la mera circostanza che tanto il consorzio che l’impresa consorziata abbiano sbarrato la casella NO del DGUE in corrispondenza della dichiarazione relativa alla sussistenza di fatti tali da poter integrare la fattispecie del grave illecito professionale. Occorre infatti considerare che – come affermato anche dalla giurisprudenza – attraverso le circostanze evidenziate nella dichiarazione integrativa il concorrente ha fornito alla stazione appaltante tutti gli elementi necessari per effettuare un’adeguata valutazione in merito alla rilevanza degli stessi ai fini del giudizio sull’affidabilità del concorrente. Giudizio che rientra nella piena discrezionalità dell’ente appaltante, che deve individuare il punto di rottura oltre il quale le circostanze indicate incidono sull’affidabilità del concorrente, determinandone l’esclusione dalla procedura di gara.
Questa conclusione è peraltro coerente con il principio del risultato sancito dall’articolo 1 del D.lgs. 36. L’applicazione di tale principio porta a ritenere che la procedura e i suoi aspetti formali debbano costituire un mezzo per il raggiungimento del miglior risultato possibile, e non il fine della disciplina. Di conseguenza, non può ritenersi consentita l’esclusione di un concorrente dalla gara per un dato meramente formale, e cioè per avere sbarrato una determinata casella del modulo compilato ai fini della partecipazione alla gara relativamente all’assenza di gravi illeciti professionali, qualora si evidenzi – come nel caso di specie – che lo stesso concorrente abbia comunque fornito una dichiarazione completa e veritiera, come tale idonea a mettere in condizioni la stazione appaltante di operare un’attenta valutazione in ordine all’affidabilità professionale del medesimo.
L’onere motivazionale nel caso di ammissione alla gara
Il secondo motivo di censura sollevato dal ricorrente riguarda la circostanza che, nonostante le plurime circostanze a carico dell’aggiudicatario potenzialmente idonee a incidere sulla affidabilità e integrità dello stesso, l’ente appaltante non abbia evidenziato le ragioni per le quali ha comunque deciso di ammetterlo alla gara. In via preliminare il Tar Lazio rivendica il suo potere di intervento su questa specifica censura. Se infatti è vero che il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione nelle valutazioni alla stessa riservate, è altresì vero che il sindacato giurisdizionale può legittimamente riguardare proprio le motivazioni poste alla base di tali valutazioni. In sostanza, tali motivazioni devono sorreggere la decisione sull’ammissione o sull’esclusione relativamente al profilo dell’idoneità professionale del concorrente secondo canoni di ragionevolezza e di logicità. Sotto questo aspetto, non è quindi ammissibile sostenere che la valutazione dell’ente appaltante in ordine all’ammissione dei concorrenti alla gara non richieda alcuna motivazione e sia come tale sottratta al sindacato del giudice amministrativo, poiché ciò significherebbe creare una zona franca dalla tutela giurisdizionale, in contrasto con i precetti costituzionali. Ciò detto, nel merito della censura avanzata, il Tar Lazio ricorda che la valutazione in merito alla sussistenza in capo al concorrente del grave illecito professionale implica un apprezzamento dell’ente appaltante che rientra nell’ambito della sua discrezionalità tecnica. E ciò anche dopo le modifiche introdotte dal D.lgs. 36 che, pur avendo tipizzato con maggiore precisione una serie di elementi che possono configurare questa causa di esclusione, mantengono tuttavia in capo all’ente appaltante la imprescindibile valutazione in merito all’idoneità degli stessi – e ai relativi mezzi di prova, anch’essi indicati dal legislatore – a determinare l’esclusione o meno del concorrente.
La questione si sposta quindi sulla sussistenza e l’ampiezza dell’onere motivazionale nel caso in cui l’ente appaltante decida per l’ammissione del concorrente su cui gravano elementi da valutare ai fini della sua idoneità professionale. Da un lato, la giurisprudenza ha affermato che nel caso in cui la stazione appaltante non ritenga le pregresse vicende del concorrente idonee a incidere sulla sua moralità professionale fino al punto di decretarne l’esclusione dalla gara, la stessa non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di tale decisione, come invece deve fare nel caso del provvedimento di esclusione. Questo principio va tuttavia interpretato con le dovute cautele. Esso infatti non può comportare l’assenza di qualunque onere motivazionale, specie laddove sul punto vi sia stata contestazione in gara. La stessa giurisprudenza in tempi più recenti ha infatti affermato che la regola dell’onere motivazionale attenuato in caso di ammissione del concorrente alla gara è destinata a subire un’eccezione. Ciò avviene nel caso in cui le pregresse vicende professionali portate all’attenzione della stazione appaltante presentino a prima vista un rilievo tale da non poter esimere la stessa dall’esplicitare le ragioni per le quali non le ritiene comunque determinati ai fini dell’esclusione dalla gara.
È quindi necessario che la stazione appaltante compia un esame completo, dal punto di vista fattuale e giuridico, di tutti gli elementi potenzialmente rilevanti ai fini dell’affidabilità professionale del concorrente, e che di tale esame venga data adeguata e logica evidenza, attraverso una congrua motivazione. Nel caso di specie, a fronte di una pluralità di circostanze potenzialmente incidenti sull’affidabilità e integrità professionale del concorrente, la stazione appaltante non ha offerto alcuna evidenza delle ragioni per le quali ha ritenuto le stesse non idonee a determinare l’esclusione dalla gara. Non solo non vi è stata alcuna motivazione a sostegno dell’ammissione, ma non è stato operato neanche alcun approfondimento istruttorio, che invece sarebbe stato necessario a fronte di elementi plurimi e significativi astrattamente idonei a incidere sull’affidabilità del concorrente. A fronte di tale carenza di istruttoria e di correlata motivazione, non può essere il giudice amministrativo a sostituirsi all’ente appaltante e operare la valutazione richiesta, non potendo supplire a un potere amministrativo non esercitato. Spetta infatti solo alla stazione appaltante compiere le sue valutazioni in merito agli eventuali illeciti professionali dei concorrenti, con riferimento all’incidenza degli elementi prospettati sull’affidabilità degli stessi. Sulla base di tale assunto il Tar Lazio, nell’accogliere il ricorso per carenza di motivazione in merito alla decisione di ammettere il concorrente alla gara, ha invitato la stazione appaltante a rinnovare l’istruttoria e a pronunciarsi con un provvedimento espresso e motivato sul profilo dell’idoneità professionale del concorrente stesso.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”