I chiarimenti sulla corretta applicazione delle novità del nuovo codice in due sentenze di Palazzo Spada
Due recenti e contestuali sentenze del Consiglio di Stato affrontano alcune tematiche in tema di procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, anche alla luce delle novità introdotte dal Dlgs 36/2023. Con la prima pronuncia vengono fornite importanti precisazioni in merito alla tempistica procedimentale che governa la verifica di anomalia. La seconda pronuncia afferma invece che l’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nell’effettuare il procedimento di verifica, pur essendo riconducibile all’ambito della discrezionalità tecnica, deve comunque rispettare alcuni paletti e non esime la stessa stazione appaltane dal fornire un’adeguata motivazione delle valutazioni effettuate, specie quando le stesse abbiano portato all’esclusione dell’offerta.
Sotto quest’ultimo profilo, viene peraltro ribadito che nell’ambito dell’attività istruttoria sull’anomalia dell’offerta la stazione appaltante è tenuta ad accettare quali documenti giustificativi presentati dal concorrente a riprova dei costi indicati nell’offerta anche i soli preventivi di spesa, non potendo esigere la presentazione di fatture quietanzate.
L’iter procedurale e la relativa tempistica
La prima sentenza è della Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7114, e trae origine da una procedura aperta da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso. A seguito dello svolgimento del procedimento di verifica dell’offerta presunta anomala e del conseguente provvedimento di esclusione, il concorrente escluso presentava ricorso davanti al Tar Liguria. Quest’ultimo respingeva il ricorso e la relativa sentenza veniva impugnata davanti al Consiglio di Stato. In particolare l’appellante contestava la sentenza di primo grado sotto il profilo del mancato accoglimento della censura relativa alla ritenuta violazione del contraddittorio procedimentale e all’omesso supplemento istruttorio. Inoltre, veniva censurato il merito delle valutazioni operate dalla stazione appaltante in sede di verifica di anomalia.
Entrambi i motivi di censura sono stati respinti dal Consiglio di Stato. Sotto il promo profilo, il giudice d’appello ricorda che la disciplina dettata dall’articolo 110 del Dlgs 36 relativa all’iter procedurale da seguire in sede di verifica di anomalia dell’offerta prevede che, a fronte di un’offerta sospetta di anomalia, la stazione appaltante richieda per iscritto al concorrente le spiegazioni ritenute necessarie, assegnando allo stesso un termine non superiore a quindici giorni per produrre la relativa documentazione giustificativa. Ricevuta tale documentazione, la stazione appaltante procede all’esclusione qualora la stessa non sia ritenuta idoneità a comprovare la congruità dell’offerta.
Tale disciplina individua quindi una tempistica procedimentale in cui il contraddittorio con il concorrente è articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni per fornire le giustificazioni richieste.
Tale termine ha natura acceleratoria, e risponde all’esigenza di accorciare il più possibile il procedimento di verifica dell’anomalia. Deve ovviamente essere stabilito in una misura congrua in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste, ma comunque entro la misura massima di quindici giorni.
L’esigenza di un termine massimo sufficientemente breve appare peraltro coerente con il perseguimento del principio del risultato di cui all’articolo 1 del Dlgs 36, che impone di procedere all’aggiudicazione con la massima tempestività e premiando il miglior rapporto qualità prezzo.
Questa regola procedimentale appare peraltro in linea anche con il principio di autoresponsabilità dei concorrenti, cui gli stessi sono tenuti in sede di partecipazione alle gare ad evidenza pubblica.
Alla luce di questa ricostruzione, il Consiglio di Stato giunge alla conclusione secondo cui il concorrente non può avanzare alcuna pretesa affinchè la stazione appaltante assegni un ulteriore termine, dopo il primo, per la produzione della documentazione giustificativa in un’ottica di supplemento istruttorio, specie laddove il concorrente non abbia fornito alcuna evidenza in merito a eventuali difficoltà di reperimento della documentazione richiesta.
Quanto alla seconda censura sollevata in sede di appello relativa alle valutazioni operate dalla stazione appaltante in sede di verifica di anomalia, il Consiglio di Stato ricorda come – per espressa previsione normativa dell’articolo 110 – la stazione appaltante può richiedere spiegazioni, oltre che sul prezzo e i costi offerti, anche sull’economia del processo di fabbricazione o del metodo di costruzione, sulle soluzione tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’offerente o sull’originalità dei lavori, forniture o servizi offerti.
In sostanza la norma lascia un ampio spettro di possibilità in merito alle spiegazioni che la stazione appaltante può richiedere a comprova della congruità dell’offerta, spiegazioni che mantengono la loro validità anche nell’ipotesi in cui – come nel caso d specie – il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello del prezzo più basso. Anche in questo caso infatti vi è la necessità per la stazione appaltante di verificare che vi sia corrispondenza tra il prodotto offerto dal concorrente e quello richiesto dal progetto posto a base di gara, che può essere legittimamente accertata proprio in sede di verifica di congruità dell’offerta.
In sostanza, la valutazione di conformità del prodotto non è estranea alla verifica di anomalia, che tende proprio ad accertare che l’offerta presentata sia coerente rispetto alle condizioni di mercato e consenta lo svolgimento delle prestazioni in linea con quanto richiesto dalla stazione appaltante in sede di gara.
Nel caso di specie la stazione appaltate ha richiesto al concorrente di presentare le offerte commerciali relative ai materiali impiegati, nel rispetto delle caratteristiche prestazionali indicate in sede di progetto posto a base di gara, così da poter verificare in concreto – sotto questo profilo – la congruità del ribasso offerto. Tali offerte commerciali non sono state presentate dal concorrente in maniera compiuta, cosicchè la stazione appaltante non è stata messa nelle condizioni di svolgere la verifica di congruità dell’offerta con il supporto di idonea documentazione giustificativa. Da qui la legittimità del provvedimento di esclusione, che risulta adeguatamente motivato proprio in relazione alla carenza di offerte commerciali idonee a dimostrare la piena conformità dei prodotti offerti con le caratteristiche prestazionali indicate nel progetto posto a base di gara.
Verifica di anomalia: sufficienza dei preventivi di spesa
La seconda pronuncia, sempre della Sezione V, 14 agosto 2024, n. 7128, si riferisce a una procedura negoziata per l’affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto lavori di manutenzione.
Nell’ambito di tale procedura la stazione appaltante disponeva l’esclusione dell’offerta della prima classificata a seguito degli esiti del procedimento di verifica di anomalia, ritenendo che ai fini della giustificazione dei costi esposti nell’offerta che presentavano scostamenti superiori al 20% rispetto ai prezzi di progetto non fossero sufficienti semplici preventivi di spesa ma fossero necessarie le relative fatture quietanziate.
Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dal concorrente davanti al Tar Lombardia, che tuttavia respingeva il ricorso. La motivazione centrale a sostegno della decisione del giudice di primo grado risiedeva nella ritenuta legittimità della scelta della stazione appaltante di non richiedere a giustificazione dei costi i soli preventivi – che costituirebbero delle mere proposte contrattuali prive di valore cogente – ma di esigere delle vere e proprie fatture a comprova dell’avvenuta esecuzione delle prestazioni.
La sentenza del Tar è stata appellata davanti al Consiglio di Stato. L’appellante sosteneva che la richiesta della stazione appaltante nei termini indicati – fatture e non preventivi – doveva ritenersi illegittima e che inoltre la stessa stazione appaltante avrebbe operato in sede di verifica di anomalia valutazioni di tipo automatico e non invece basate su elementi specifici, come indicato dalla norma.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello. Il giudice amministrativo ricorda in primo luogo che la scelta della stazione appaltante è stata quella di differenziare tra scostamenti dei prezzi offerti inferiori o superiori alla soglia del 20% rispetto ai prezzi posti a base di gara. Nello specifico, per la giustificazione dei prezzi con scostamento superiore a detta soglia venivano richieste necessariamente fatture quietanziate, essendo invece i semplici preventivi ritenuti sufficienti solo per i prezzi con scostamento inferiore.
Secondo il Consiglio di Stato con questa scelta la stazione appaltante aveva nei fatti introdotto in corso di gara un meccanismo generalizzato e automatico ai fini della valutazione delle offerte sospette di anomalia. Questo meccanismo deve ritersi illegittimo in quanto posto in violazione dei principi di trasparenza e imparzialità, nonché del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa e dell’obbligo di motivazione degli atti amministrativi.
Ricorda infatti il giudice amministrativo che nella verifica di anomalia i parametri di valutazione – oltre quelli direttamente indicati dal legislatore – sono fissati dalla stazione appaltante nell’ambito della sua discrezionalità tecnica. Tuttavia tali parametri devono essere preventivamente e puntualmente determinati, dovendo quindi essere procedimentalizzati e portati alla preventiva conoscenza di tutti i concorrenti, che li devono poter valutare per formulare con piena consapevolezza le loro offerte.
Nel caso di specie questi criteri non sono stati rispettati dalla stazione appaltante. Quest’ultima ha infatti introdotto un meccanismo di esclusione in corso di gara, e dopo aver conosciuto i contenuti e l’entità delle offerte pervenute. Da qui la violazione dei principi di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa.
Inoltre il meccanismo posto in essere, proprio in quanto automatico e generalizzato, deve ritenersi anche contrario al principio di proporzionalità dell’azione amministrativa e posto in violazione dell’obbligo di motivazione.
In particolare, la violazione del principio di proporzionalità deriva dal fatto che la richiesta di fatture quietanziate a giustificazione dei costi appare eccessiva e, appunto, sproporzionata rispetto all’esigenza da soddisfare.
Sotto questo profilo il Consiglio di Stato ricorda – coerentemente con l’orientamento giurisprudenziale consolidato – che la ritenuta sufficienza dei semplici preventivi deriva dal fatto che mentre l’acquisizione degli stessi è operazione agevolmente accessibile a tutti, la richiesta di fatture quietanziate presuppone che in passato il concorrente abbia già avuto modo di eseguire le medesime lavorazioni cui le stesse si riferiscono, eventualità normalmente circoscritta a pochi operatori.
Di conseguenza, la richiesta di fatture quietanzate quali unici documenti giustificativi ammessi si pone in contrasto anche con il principio di libertà di impresa, finendo per premiare pochi operatori a scapito di tutti gli altri. Sotto altro profilo, il meccanismo introdotto dalla stazione appaltante ha un carattere automatico e generalizzato che lo pone in contrasto con l’obbligo di motivazione cui la stessa è tenuta nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia.
Se infatti è vero che tale procedimento si connota per un potere ampiamente discrezionale della stazione appaltante, ciò non significa che la stessa non debba fornire un’adeguata motivazione delle decisioni assunte. E infatti, nel momento in cui la norma prevede che la stazione appaltante possa richiedere ai concorrenti le necessarie spiegazioni in merito ai contenuti delle loro offerte, è evidente che tali spiegazioni, se correttamente fornite dall’operatore, devono trovare adeguata confutazione da parte della stazione appaltante nel caso in cui le stesse non siano ritenute accettabili.
In sostanza la discrezionalità esercitabile in sede di verifica di anomalia è ampia ma non assoluta, nel senso che impone comunque, in caso di esclusione dell’offerta in quanto ritenuta anomala, una motivazione che, anche se non necessariamente analitica, esprima compiutamente anche se sinteticamente le ragioni a sostegno della decisione assunta.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”