Il Tar Sicilia conferma che l’approvazione della proposta non fa nascere alcun diritto in capo al privato. Ma il Consiglio di Stato prova a limitare la discrezionalità riconosciuta alla Pa
Nell’ambito della procedura di project financing l’ente pubblico, anche dopo aver valutato positivamente la proposta presentata dal promotore privato, non ha alcun obbligo di dare seguito alla stessa procedendo alla seconda fase fondata sulla messa in gara della proposta. Infatti, anche dopo l’intervenuta dichiarazione di pubblico interesse della proposta, l’ente pubblico rimane libero di valutare, secondo un giudizio di merito connotato da ampia discrezionalità, se ai fini del miglior perseguimento dell’interesse pubblico sia più opportuno continuare nella procedura di project financing ovvero ritardare l’avvio della stessa o addirittura decidere di non procedere affatto.
Si è espresso in questi termini il Tar Sicilia, Sez. IV, 1 agosto 2024, n. 2809, che ribadisce un orientamento più volte affermato nella giurisprudenza amministrativa.
La pronuncia offre tuttavia l’occasione anche per operare qualche ulteriore considerazione sulla fase di scelta del promotore anche alla luce di alcuni più recenti interventi del Consiglio di Stato che – tenuto anche conto dei riflessi conseguenti all’affermazione del principio della fiducia di cui all’articolo 2 del D.lgs. 36/2023 – si muovono in una direzione parzialmente diversa da quella fatta propria dalla giurisprudenza più tradizionale.
Il fatto
Un ente locale aveva incluso nel piano triennale delle opere pubbliche la realizzazione in concessione di un intervento relativo al sistema cimiteriale, disponendo che lo stesso fosse perseguito attraverso il modello della finanza di progetto. Sulla base di questa premessa, il dirigente comunale preposto all’area di competenza dava avvio alla procedura per l’individuazione del promotore, secondo lo schema tipico del project financing. Ciò ai fini dell’affidamento della concessione di progettazione, esecuzione e gestione del complesso cimiteriale comunale.
All’esito della prima fase della procedura veniva quindi individuato il promotore privato. Tuttavia successivamente a tale individuazione e durante la progettazione dell’opera si verificava un cambio dell’amministrazione comunale che riteneva di non dare più seguito all’intervento secondo il modello procedurale del project financing precedentemente prescelto.
Questa volontà veniva espressa attraverso il provvedimento di revoca dell’intera procedura assunto dall’ente locale, che veniva impugnato dall’originario promotore davanti al giudice amministrativo. In particolare, veniva sollevata la censura relativa al difetto di istruttoria e alla motivazione ritenuta illogica e irragionevole. Secondo il ricorrente, il provvedimento di revoca non rispondeva ai parametri normativi previsti per la rimozione in autotutela degli atti amministrativi, poiché la relativa determinazione appariva irragionevole, illogica e contraria all’interesse pubblico, considerato che il ricorso al project financing per la realizzazione dell’iniziativa avrebbe comportato un indiscutibile vantaggio all’ente locale in termini di risparmio di costi e di utilità dell’opera.
Alla domanda di annullamento del provvedimento di revoca il ricorrente accompagnava la domanda risarcitoria a titolo sia di responsabilità contrattuale – ristoro delle spese sostenute, dei mancati guadagni e del danno curriculare e reputazionale – che precontrattuale in relazione all’ingiustificata interruzione delle trattative da parte dell’ente locale, in violazione del principio del legittimo affidamento.
Il Tar Sicilia: l’approvazione della proposta non vincola l’ente pubbico
Il Tar Sicilia ha accolto il ricorso. Ricorda in primo luogo il giudice amministrativo che – secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato – nella procedura di project financing anche dopo l’approvazione della proposta del privato non sorge in capo a quest’ultimo alcun tipo di pretesa, neanche a livello precontrattuale, alla prosecuzione del procedimento.
Infatti, la valutazione dell’ente concedente in relazione al perdurante interesse pubblico sotteso all’iniziativa continua a rivestire un ruolo fondamentale. Tale valutazione peraltro attiene al merito della discrezionalità amministrativa, come tale insindacabile in sede giurisdizionale se non per errori manifesti o palese irragionevolezza.
Nell’ambito di tale valutazione l’ente pubblico può legittimamente assumere un ventaglio di opzioni, tutte legittime: decidere di continuare la procedura mettendo a base di gara la proposta approvata, rinviare questa fase o anche mutare radicalmente indirizzo e decidere di revocare l’intero procedimento. Ciò senza che l’operatore privato la cui proposta è stata prescelta possa vantare alcun diritto o anche una semplice aspettativa giuridicamente rilevante da far eventualmente valere anche in sede giurisdizionale.
Applicando questi principi al caso di specie il giudice amministrativo conclude nel senso che il provvedimento di revoca adottato dall’ente locale appare legittimo, essendo fondato su una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico sotteso all’iniziativa, con una motivazione che risulta immune da incongruenze e illogicità manifeste.
E infatti, va riconosciuta all’ente pubblico la facoltà di rivalutare la decisione originariamente assunta di attuare l’operazione secondo il modello della finanza di progetto, optando per una soluzione diversa. Nello specifico, l’abbandono della procedura di project financing e il ricorso all’affidamento di un appalto tipico, se è vero che nell’immediato comporterebbe un esborso finanziario per l’ente, dall’altro consentirebbe allo stesso di percepire in prospettiva i canoni derivanti dal rilascio della concessione delle sepolture ma soprattutto di mitigare gli impatti negativi per la collettività derivanti dall’aumento delle tariffe che sarebbe conseguito nel caso di ricorso al project financing.
Tali elementi fanno ritenere che la decisione dell’ente di modificare la precedente scelta e di revocare la procedura di project financing avviata con la selezione della proposta del privato sia congruamente motivata e risponda a una rinnovata rivalutazione dell’interesse pubblico sotteso all’iniziativa.
Sulla base di tali presupposti non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria proposta dal ricorrente, neanche a titolo di responsabilità precontrattuale, tenuto conto della ritenuta legittimità dell’operato dell’ente pubblico. Né appare possibile riconoscere qualunque forma di indennizzo conseguente alla revoca – per quanto legittima – di un provvedimento amministrativo, posto che la disciplina generale di cui all’articolo 21 – quinquies della legge 241/90 risulta cedevole rispetto alla disciplina specifica della finanza di progetto, che riconosce un indennizzo a favore del promotore solo nell’ipotesi in cui quest’ultimo non risulti aggiudicatario nella successiva fase della procedura.
La scelta del promotore: l’indirizzo tradizionale e quello più recente
La pronuncia del Tar Sicilia si pone in linea, anche se sotto un profilo diverso, con l’indirizzo giurisprudenziale che riconosce alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità nella fase della procedura di project financing finalizzata alla scelta del promotore.
Secondo un orientamento consolidato, tale procedura si articola in due fasi che, sebbene funzionalmente collegate, mantengono una loro autonomia: la fase di selezione del promotore e quella di affidamento della concessione. Solo la seconda fase risponde alle regole proprie dell’evidenza pubblica, mentre la fase di scelta del promotore, per quanto procedimentalizzata, è connotata da un’amplissima discrezionalità in capo all’ente concedente. Tale fase infatti non è volta alla comparazione di una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predefiniti, ma è finalizzata unicamente all’individuazione di una proposta che sia caratterizzata dal pubblico interesse.
Di conseguenza l’ente pubblico non è tenuto a motivare la sua scelta in relazione a quale sia la proposta migliore sotto il profilo tecnico ed economico, dovendo solo giustificare che la stessa risponda all’intesse pubblico che intende perseguire.
Va tuttavia evidenziato che recentemente il Consiglio di Stato si è espresso con due pronunce che, seppure non ribaltano l’impostazione tradizionale, in qualche modo ne delimitano gli effetti in senso più restrittivo. La prima sentenza è della Sez. V, 13 febbraio 2024, n.1443. Questa pronuncia afferma in manera esplicita ciò che in precedenza era leggibile tra le righe, e cioè che la fase di selezione del promotore, pur non dovendo rispettare le stringenti regole dell’evidenza pubblica – pena un’inutile e gravosa duplicazione della procedura di gara – deve tuttavia essere conforme ai principi generali dell’attività amministrativa, quali la pubblicità, trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento. Il che implica la necessità che la scelta della proposta sia accompagnata da un’adeguata motivazione che evidenzi il rispetto di tali principi anche ai soli fini della valutazione del pubblico interesse delle diverse proposte presentate.
Ancora più significativa si presenta la seconda pronuncia della Sez. III, 24 aprile 2024, n. 3747. Tale pronuncia parte dalla premessa secondo cui l’indirizzo giurisprudenziale consolidato che riconosce la massima discrezionalità all’ente pubblico nella fase di selezione della proposta è da ritenere pienamente aderente alla ratio del procedimento di project financing con riferimento all’ipotesi – definita “fisiologica” – in cui una o più proposte siano pervenute spontaneamente da operatori privati all’attenzione dell’ente pubblico.
In termini diversi si pone invece la questione nell’ipotesi in cui sia stato l’ente concedente a farsi parte attiva e conseguentemente abbia proceduto a pubblicare un avviso rivolto a sollecitare manifestazioni di interesse ai fini della presentazione di proposte di project financing.
In questa ipotesi la discrezionalità dell’ente pubblico si riduce, tanto più se nell’avviso lo stesso si sia autovincolato ai fini della valutazione comparativa delle proposte pervenute, indicando preventivamente i parametri tecnici ed economici di giudizio e demandando lo stesso a una commissione giudicatrice appositamente costituita.
Infatti, in primo luogo la fissazione di criteri di valutazione nell’esercizio della propria autonomia non avrebbe significato pratico se i soggetti interessati non potessero poi contestare l’applicazione concreta dei criteri stessi. Il che comporta automaticamente l’estensione dell’ambito di intervento del giudice amministrativo sulle determinazioni assunte dall’ente concedente.
Più in generale, va poi evidenziato che l’articolo 183, comma 15 del D.lgs. 50 prevede – con una formulazione che è stata replicata anche nell’articolo 193, comma 2 del D.lgs. 36 – che anche nella fase di scelta della proposta l’ente pubblico debba valutare non solo la rispondenza della stessa al pubblico interesse, ma anche la sua fattibilità. Quest’ultimo elemento implica quindi che l’ente pubblico, nell’ambito della sua valutazione, debba operare anche un’analisi del profilo tecnico ed economico della proposta, al fine di verificarne la fattibilità non solo in astratto ma anche in concreto.
In questo contesto è del tutto fisiologico che l’ente pubblico definisca dei parametri volti a valutare – oltre che il pubblico interesse della proposta – anche i profili tecnici ed economici della stessa. Ma ciò a sua volta implica che gli operatori economici possono nutrice un’aspettativa altrettanto legittima – che può trovare spazio anche in un eventuale giudizio amministrativo – nel senso che tale valutazione porti a una comparazione delle diverse proposte anche sotto il profilo tecnico ed economico.
E lo stesso Consiglio di Stato, a chiusura del suo ragionamento, sottolinea come questa interpretazione appaia in linea anche con il principio della fiducia sancito dall’articolo 2 del D.lgs. 36, che valorizza tra l’altro anche l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con formula ampia che ricomprende anche le operazioni da sviluppare secondo il modello del project financing.
L’insieme delle considerazioni operate dal Consiglio di Stato porta quindi a ritenere che, sia pure secondo canoni interpretativi attenuati, si stia affermando una tendenza a restringere l’autonomia valutativa dell’ente committente anche nella fase di selezione della proposta del promotore.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”