Focus sulle regole che le stazioni appaltanti dovranno applicare nella redazione dei bandi e nello svolgimento delle procedure previste dallo schema di provvedimento approvato dal Governo
Lo schema di decreto Correttivo contiene alcune novità destinate ad avere effetti sullo svolgimento delle procedure di gara. Le relative previsioni toccano diversi aspetti che incidono sulle regole che le stazioni appaltanti devono applicare nella redazione dei bandi e nello svolgimento delle procedure.
Il principio di rotazione
Una modifica marginale viene introdotta all’articolo 49 del Dlgs 36/2023 che disciplina le modalità applicative del principio di rotazione. Come noto, il comma 2 dell’articolo 49 vieta l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente qualora lo stesso sia stato affidatario in precedenza di due contratti consecutivi aventi ad oggetto un incarico relativo allo stesso settore merceologico o alla stessa categoria di opere o allo stesso settore di servizi.
Il comma 4 sancisce tuttavia una deroga a tale divieto. Stabilisce infatti che in casi motivati il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto. La motivazione della deroga va ricercata in alcune condizioni che il legislatore identifica con la struttura del mercato, l’effettiva assenza di alternative, nonché l’accurata esecuzione del precedente contratto.
Rispetto a queste condizioni lo schema di decreto Correttivo si limita ad aggiungere un’ulteriore condizione che può giustificare la deroga, consistente nella verifica in merito alla qualità della prestazione resa dal contraente uscente. In realtà questa condizione sembra replicare, sotto una forma diversa, quella già attualmente prevista che fa riferimento all’accurata esecuzione del precedente contratto. Una esecuzione accurata infatti difficilmente non coincide con la qualità della prestazione resa.
L’innovazione introdotta non incide sulla disciplina sostanziale del principio di rotazione. Resta quindi aperta la tematica di fondo, relativa alla ratio di tale divieto. Nonostante tale principio sia ormai acquisito nella normativa di riferimento e nella prassi, restano i dubbi sulla sua efficacia operativa, anche in una logica di piena concorrenzialità. Mentre infatti la rotazione appare coerente nel caso di affidamenti diretti, non si comprende il motivo per cui si debba escludere il contraente uscente dagli inviti nel caso in cui l’affidamento sia preceduto da una procedura concorrenziale, sia pure aperta a un numero ristretto di concorrenti.
In quest’ultimo caso infatti il contraente uscente viene messo in competizione con altri soggetti, e l’eventuale affidamento in suo favore sarebbe appunto l’effetto di un confronto aperto al mercato. Stabilire un divieto di invito dello stesso – soggetto a deroghe stringenti – da un lato comprime ingiustificatamente la sua libertà imprenditoriale, dall’altro priva la stazione appaltante della possibilità di continuare eventualmente ad avvalersi – all’esito di un confronto competitivo – di un operatore che nei precedenti rapporti contrattuali ha eseguito le sue prestazioni con diligenza ed efficienza.
Garanzie
Alcune modifiche vengono introdotte anche in materia di garanzie relativamente ai contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie. Nello specifico, le modifiche riguardano l’articolo 53 del Dlgs 36. Si ricorda che il comma 1 di tale articolo prevede per i concorrenti l’esenzione dalla garanzia provvisoria, salvo che – limitatamente alle ipotesi di procedura negoziata – la stazione appaltante non ravvisi particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta.
La modifica introdotta dallo schema di decreto Correttivo è relativa al comma 4, e riguarda la garanzia definitiva. Nella formulazione attualmente vigente è previsto che la stazione appaltante può non richiedere la garanzia definitiva dandone adeguata motivazione. La previsione integrativa del decreto Correttivo aggiunge un periodo, precisando che «è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia per la rata di saldo». Si deve quindi ritenere che con questa precisazione l’esenzione dal prestare la garanzia definitiva non operi più integralmente, ma limitatamente alla garanzia da prestare ai fini dello svincolo della rata di saldo.
Vi è poi una seconda modifica. Attraverso l’inserimento del comma 4 – bis viene stabilito che alla garanzia provvisoria e a quella definitiva – nei casi in cui siano richieste – non si applicano le riduzioni previste in caso di: possesso della certificazione di qualità, micro, piccole e medie imprese, fideiussioni digitali, marchi certificati (articolo 106, comma 8); né le maggiorazioni previste in maniera progressiva in caso di ribassi di importo superiore alle soglie del 10% e del 20% (articolo 117, comma 2).
Clausola sociale
Vengono apportate alcune modifiche relativamente all’applicazione della clausola sociale disciplinata dall’articolo 57 del Dlgs 36. Nell’attuale formulazione è previsto che le stazioni appaltanti debbano inserire nei bandi di gara specifiche clausole sociali che, tra l’altro, garantiscano l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro più rappresentative sul piano nazionale e il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.
Sia pure nell’ambito dei criteri indicati, la concreta individuazione del contratto collettivo nazionale da applicare è quindi rimessa alla valutazione del singolo ente appaltante. Questa impostazione viene modificata in maniera significativa dalla previsione introdotta dal Decreto correttivo.
Viene infatti stabilito che il contratto collettivo nazionale e territoriale da applicare sia individuato ai sensi dell’articolo 11 del Dlgs 36, che a sua volta – tenuto conto delle ulteriori modifiche previste dal Decreto correttivo – rinvia all’Allegato I.01, anch’esso di nuova introduzione.
Questo Allegato costituisce quindi il nucleo regolatorio centrale per stabilire quale contratto collettivo vada applicato nel singolo caso. L’Allegato definisce in maniera circostanziata i criteri di individuazione del contratto da applicare. Stabilisce peraltro che le stazioni appaltanti non possono imporre a pena di esclusione l’obbligo di applicazione di un determinato contratto collettivo. In questa logica, vengono definiti anche i criteri di equivalenza che consentono di ritenere comparabile e quindi accettabile anche un contratto collettivo diverso da quello indicato dalla stazione appaltante in sede di gara.
Viene altresì precisato che le stazioni appaltanti sono tenute ad operare le loro verifiche sull’effettiva equivalenza del diverso contratto collettivo che il concorrente intende applicare prima di procedere all’aggiudicazione. Inoltre, in sede di verifica di anomalia dell’offerta devono accertare che il contratto collettivo proposto non contenga trattamenti salariali minimi inferiori a quelli stabiliti per legge.
In definitiva, il decreto Correttivo introduce, attraverso il nuovo Allegato I.01, una disciplina dettagliata per l’applicazione della clausola sociale con specifico riferimento ai contratti collettivi applicabili, con un correlativo restringimento degli ambiti di autonoma valutazione ad oggi riconosciuti alle singole stazioni appaltanti.
L’accordo quadro
Le modifiche introdotte all’articolo 59 in tema di accordo quadro mirano in primo luogo a rendere maggiormente puntuale e circostanziata la definizione dell’importo dell’accordo quadro da mettere a base di gara.
Si muove in questa direzione l’integrazione al comma 1, secondo cui nel caso in cui la stazione appaltante intenda procedere con un accordo quadro la decisione a contrarre deve indicare le esigenze di programmazione delle prestazioni oggetto dello stesso sulla base di una ricognizione dei relativi fabbisogni. Nel caso di accordo quadro stipulato con più operatori economici, nella medesima decisione a contrarre devono essere contenute anche le percentuali di affidamento delle prestazioni a favore di ciascuno di essi.
La seconda modifica attiene invece alla fase attuativa dell’accordo quadro. Attraverso l’introduzione di un comma 5 – bis all’articolo 59 viene infatti previsto che qualora l’esecuzione dell’accordo quadro non garantisca il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale è fatta salva la possibilità per l’appaltatore di procedere alla risoluzione dello stesso per eccessiva onerosità sopravvenuta.
In sostanza, se i singoli contratti attuativi vengono stipulati per un importo nel complesso significativamente inferiore al valore stimato dell’accordo quadro e tale quindi da alterare l’equilibrio contrattuale, l’appaltatore può svincolarsi da ogni impegno senza che possa essergli imputata alcun tipo di responsabilità.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”