Nella sentenza del Tar Basilicata anche le indicazioni per calcolare il risarcimento all’impresa ingiustamente penalizzata
In caso di provvedimento di aggiudicazione illegittimo si configura in capo alla stazione appaltante una responsabilità da «atto amministrativo illegittimo», di natura aquiliana di cui all’art. 2043 cod. civ. . L’operatore economico avrà diritto a un risarcimento del danno da «perdita di chance» a causa di un comportamento illegittimo della stazione appaltante che esercita in modo scorretto la propria funzione: la partecipazione ad una gara consente al concorrente di acquisire una posizione di vantaggio, fondato sulla possibilità di di ottenere l’aggiudicazione, la cui lesione «si atteggia …quale autonomo danno potenzialmente risarcibile».
Questa è la conclusione a cui è pervenuto il Tar per la Basilicata, Sez. I, n. 562/2024. La pronuncia si riferisce a una procedura di gara avviata sotto la vigenza del Dlgs 50/2016 ma applicabile sotto il Dlgs 36/2023 poiché argomenta la non mutata responsabilità derivante da «atto amministrativo illegittimo» e la conseguente ammissibilità risarcitoria.
In particolare, una stazione appaltante ha indetto una procedura aperta telematica per l’affidamento di servizi. Dopo l’aggiudicazione della gara la Rti non aggiudicatrice è insorta avverso il provvedimento di aggiudicazione, il cui ricorso è stato rigettato in primo grado di giudizio mentre in sede di appello è stato accolto, annullando il provvedimento di aggiudicazione ma senza disporre il subentro dell’appellante e facendo salvo il risarcimento del danno per equivalente. La Rti ricorrente, quindi, presenta ricorso al Tar per vedersi riconoscere il risarcimento del danno subito dall’illegittima mancata esecuzione dell’appalto. Il Collegio accoglie la richiesta riconoscendo una responsabilità della pubblica amministrazione da «atto amministrativo illegittimo», di natura aquiliana di cui all’art. 2043 cod. civ, i cui elementi distintivi sono l’elemento soggettivo del dolo e della colpa e, sotto il profilo oggettivo, il fatto illecito, il nesso di casualità materiale e il danno ingiusto.
Aderendo a un orientamento giurisprudenziale prevalente il Tar afferma che «… la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova della colpa, giacché essa è improntata – secondo le previsioni contenute nelle direttive europee – a un modello di tipo oggettivo… (T.A.R. Basilicata, 5 settembre 2022, n. 592; Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 2021, n. 912)».
Il fatto illecito, invece, prosegue il giudice, è costituito «dall’illegittima aggiudicazione a soggetto non avente titolo». È presente l’ «ingiustizia del danno», come emerge dall’invocata decisione del giudice di appello , e sussiste un nesso di causalità materiale tra l’illegittimo agire pubblicistico e il pregiudizio cagionato dalla illegittima privazione alla parte ricorrente di poter conseguire l’affidamento. Il Collegio accoglie, pertanto, la domanda risarcitoria per «perdita di chance»: la ricorrente ha perso la chance di poter conseguire l’aggiudicazione «a causa di un comportamento illegittimo della stazione appaltante» dovuto all’esercizio scorretto la propria funzione. La partecipazione ad una gara consente al concorrente di acquisire una posizione di vantaggio, fondato sulla possibilità di di ottenere l’aggiudicazione, la cui lesione «si atteggia …quale autonomo danno potenzialmente risarcibile». Per la determinazione del quantum è necessaria «la prova, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in primis dall’esibizione dell’offerta economica presentata» e tale principio trova, infatti, conferma nell’art. 124, comma 1, del d.lgs. 104/2010 che prevede che, nel rito degli appalti, «il risarcimento del danno subito e provato».
Ma quali sono i criteri che l’Amministrazione dovrà seguire per la determinazione del quantum del risarcimento? Il giudice richiamando l’art. 34, comma 4, del c.p.a. dispone che la stazione appaltante dovrà attenersi all’offerta economica presentata in gara e individuare il relativo margine di utile che residui dall’applicazione del ribasso indicato in offerta «tenendo conto del corrispettivo che sarebbe stato pagato dalla stazione appaltante in ragione del ribasso offerto, con decurtazione di tutte le spese necessarie per l’esecuzione del servizio». E se l’ammontare delle spese non sia ricavabile dall’offerta presentata in gara? L’Amministrazione «potrà valutare l’opportunità di acquisire da parte ricorrente i necessari dati, informazioni e chiarimenti, con conseguente sospensione del termine». La somma così definitiva dovrà essere decurtata dall’eventuale aliunde perceptum conseguito per lo svolgimento di altri servizi durante il tempo di svolgimento del contratto di cui è causa e sarà soggetta a rivalutazione monetaria secondo l’indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall’Istat. Non potrà, invece, essere risarcito il «danno emergente»: le spese sostenute per la partecipazione ad una gara d’appalto, non sono risarcibili, in favore dell’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto, salvo che l’impresa illegittimamente esclusa lamenti questi profili dell’illegittimità procedimentale, perché in tal caso viene in considerazione soltanto la pretesa risarcitoria del contraente che è stato coinvolto in trattative inutili. Il danno curriculare, infine, potrà essere risarcito solo se venga dimostrato, nel caso concreto non provato, che la mancata aggiudicazione ed esecuzione del servizio oggetto del giudizio ha «precluso di acquisire ulteriori commesse pubbliche o quali sarebbero le negative ricadute, in termini di minore redditività, sulla propria immagine commerciale (Cons. Stato, sez. V, n. 7951/2021, cit.; id. 26 luglio 2019, n. 5283, id.2 gennaio 2019, n. 14)».
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”