Una sentenza permette di ricostruire le corrette modalità da seguire per procedere all’assegnazione fiduciaria di un contratto
Nell’affidamento diretto, anche nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto precedere lo stesso da una consultazione di mercato finalizzata alla ricezione di una pluralità di offerte economiche, la discrezionalità nella scelta dell’affidatario è molto ampia, basandosi su una valutazione complessiva in merito al miglior perseguimento dell’interesse pubblico che si intende soddisfare. Questa valutazione può essere sindacata dal giudice amministrativo solo nel caso in cui l’esercizio della discrezionalità risulti viziato da evidente illogicità o arbitrarietà o palese travisamento dei fatti.
Queste le principali affermazioni del Tar Lazio, Sez. II bis, 11 novembre 2024, n, 19840, con una pronuncia che, al di là della specificità del caso, sviluppa un iter argomentativo da cui si possono ricavare gli elementi essenziali che definiscono le corrette modalità da seguire per procedere all’affidamento diretto di un contratto.
Il caso
Un comune aveva avviato una consultazione di mercato richiedendo a sei imprese un’offerta economica ai fini dell’affidamento del servizio di conferimento al relativo impianto di trattamento e smaltimento di una particolare categoria di rifiuti. Presentavano offerta quattro imprese, tra cui una non invitata alla consultazione di mercato, che quindi si attivava spontaneamente. A seguito dell’esame delle offerte pervenute la stazione appaltante procedeva all’affidamento a favore dell’impresa che aveva offerto il prezzo più basso, calcolato moltiplicando il prezzo unitario per tonnellata di rifiuti per la quantità presunta.
A sua volta l’impresa che, seppure non invitata alla consultazione di mercato aveva spontaneamente presentato la propria offerta, chiedeva chiarimenti ritenendo che la stessa non fosse stata presa in considerazione dall’ente appaltante.
Il Comune replicava a tale richiesta evidenziando che l’offerta era stata presa in considerazione ma che la stessa, nonostante recasse un prezzo unitario inferiore a quello indicato dall’impresa individuata quale affidataria, non risultava quella economicamente più conveniente. Ciò in quanto al suddetto prezzo doveva essere aggiunto un extra costo che il Comune avrebbe dovuto sostenere in relazione al fatto che l’impianto di smaltimento dei rifiuti distava più di cento chilometri dal punto di raccolta dei rifiuti stessi, essendo tale extra costo previsto nel contratto che il medesimo Comune aveva con il titolare dell’impianto. Mentre nel caso dell’impresa individuata quale affidataria tale extra costo non sussisteva, poiché la distanza tra punto di raccolta e impianto di smaltimento era inferiore a cento chilometri.
Dopo ulteriori interlocuzioni con cui l’impresa contestava la metodologia utilizzata per la quantificazione dell’extra costo, a chiusura dell’istruttoria il Comune adottava un’ulteriore determinazione con cui confermava l’affidamento a favore dell’impresa originariamente prescelta.
Questa determinazione veniva impugnata davanti al giudice amministrativo dall’impresa che aveva formulato le relative contestazioni.
I motivi di ricorso
Il ricorso risulta sostanzialmente incentrato sulla omessa considerazione da parte dell’ente appaltante dell’offerta presentata dal ricorrente, ancorchè la stessa risultasse quella economicamente più conveniente, con conseguente violazione dei principi di massima partecipazione, par condicio e buon andamento dell’azione amministrativa. Più nello specifico, il ricorrente sosteneva che poichè nell’avvio della consultazione di mercato il Comune si era autovincolato a scegliere l’affidatario sulla base del solo elemento prezzo, risultava evidente che la migliore offerta era proprio quella presentata dal ricorrente stesso in quanto recante un prezzo unitario inferiore a tutte le altre.
L’introduzione da parte dell’ente appaltante di valutazioni di natura diversa, per di più riferite a un elemento del tutto estraneo allo specifico contratto oggetto di affidamento quale l’extra costo derivante dal contratto esistente con il titolare dell’impianto di smaltimento, doveva considerarsi illegittimo.
Il Tar Lazio: l’interesse ad agire
Prima di entrare nel merito della controversia, il giudice amministrativo ha affrontato una questione di carattere preliminare sollevata dal Comune resistente. Quest’ultimo ha infatti sostenuto che l’impresa ricorrente non avesse interesse ad agire, poiché non rientrava tra i soggetti destinatari della consultazione di mercato, avendo presentato l’offerta di propria iniziativa.
Questa eccezione preliminare è stata respinta dal Tar Lazio, ma sulla base di un iter argomentativo che presenta elementi di significativo interesse. Il giudice amministrativo ha infatti evidenziato che sulla base della comunicazione ricevuta dall’impresa ricorrente il Comune ha avviato un autonomo procedimento indirizzato a istruire e verificare la fondatezza delle doglianze avanzate dalla stessa. È da ciò che deriva la sussistenza dell’interesse ad agire della ricorrente, che si fonda proprio sul comportamento complessivamente tenuto dal Comune che, al fine di determinarsi nella scelta finale, ha svolto un’articolata istruttoria che ha visto coinvolta l’impresa ricorrente.
Questa argomentazione evidenzia un elemento di notevole interesse. Dalla stessa si può infatti ragionevolmente dedurre, attraverso un ragionamento a contrario, che se non vi fosse stato questo iter istruttorio – che il giudice qualifica in termini di procedimento autonomo – non sarebbe stato neanche configurabile l’interesse ad agire.
Se questo argomento viene riportato dal piano processuale al piano sostanziale, si può concludere che se l’ente appaltante procede a un affidamento diretto preceduto da una consultazione di mercato non ha alcun obbligo di prendere in considerazione offerte provenienti da soggetti diversi da quelli invitati alla consultazione stessa.
I caratteri dell’affidamento diretto
Entrando nel merito della questione, il giudice amministrativo riassume preliminarmente i caratteri tipici dell’affidamento diretto. Tali caratteri si connotano in primo luogo in termini negativi, nel senso che l’affidamento diretto non è una procedura in senso proprio, e quindi non è sottoposto a quelle regole e adempimenti propri di una procedura di gara. Ne consegue che la stazione appaltante non è obbligata ad alcun confronto e contraddittorio con gli offerenti finalizzato a rendere note le valutazioni svolte e le ragioni della scelta effettuata. E ciò tanto più se – come nel caso di specie – gli offerenti non sono stati coinvolti nella preventiva consultazione di mercato avviata dalla stazione appaltante.
In questa logica la consultazione di mercato e la correlata richiesta di preventivi/offerte non implica gli adempimenti tipici di una procedura di gara, e cioè la nomina di una commissione giudicatrice, lo svolgimento di una seduta pubblica, la redazione di una graduatoria finale.
L’affidamento diretto si caratterizza quindi per essere svincolato da una rigida procedimentalizzazione dell’attività di scelta del contraente, prevalendo – anche in relazione all’ importo contenuto dei contratti – esigenze di massima semplificazione in funzione acceleratoria. In questo contesto il preventivo/offerta rappresenta una mera proposta contrattuale avanzata dall’impresa, che non obbliga la stazione appaltante a un confronto comparativo strutturato né tanto meno a una “pesatura” delle singole proposte pervenute.
La conseguenza è che la scelta dell’affidatario è espressione di una valutazione discrezionale dai confini molti ampi, che può essere censurata dal giudice amministrativo entro limiti molto ristretti, e cioè solo se la stessa risulti caratterizzata da una macroscopica abnormità o arbitrarietà ovvero da un palese travisamento dei fatti.
Nel caso di specie non risulta che la determinazione assunta dalla stazione appaltate sia affetta da tali macroscopici vizi.
In primo luogo non è corretto l’assunto da cui muove il ricorrente, secondo cui il Comune in sede di consultazione di mercato si sarebbe autovincolato a prendere in considerazione ai fini della scelta dell’affidatario esclusivamente l’elemento prezzo.
Questo autovincolo non vi sarebbe, essendosi il Comune limitato a richiedere dei preventivi/offerte per le proprie conseguenti e autonome valutazioni. E, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, né la richiesta di preventivi né la fissazione di specifici requisiti di qualificazione comportano una procedimentalizzazione dell’attività di scelta dell’affidatario, trasformando l’affidamento diretto in una gara, né legittima gli offerenti a contestare le scelte operate dalla stazione appaltante nei medesimi termini in cui ciò può avvenire nel caso appunto delle gare.
Inoltre, nel caso di specie il Comune ha fatto applicazione – avendo richiamato la relativa normativa in materia ambientale nella lettera inviata nell’ambito della consultazione di mercato – del così detto principio di prossimità, secondo cui il trattamento dei rifiuti deve avvenire in un impianto il più vicino possibile al luogo di raccolta.
Anche sulla base di tale ultimo elemento, il Comune ha quindi operato una valutazione complessiva in merito alla convenienza economica dei relativi preventivi, che ha tenuto conto non solo del prezzo unitario offerto per l’attività di smaltimento dei rifiuti ma anche degli oneri aggiuntivi derivanti dalla non prossimità del sito di raccolta dall’impianto di conferimento.
Tale valutazione risponde pienamente alla discrezionalità che tipicamente la stazione appaltante può esercitare in sede di affidamento diretto, essendo la stessa molto ampia e finalizzata a selezionare l’offerta ritenuta più conveniente nel suo complesso.
Le modalità di svolgimento dell’affidamento diretto
La pronuncia del Tar Lazio offre alcune importanti chiavi interpretative per definire le corrette modalità cui la stazione appaltante si deve attenere qualora proceda a un affidamento diretto.
In primo luogo va ricordato che – come chiaramente indicato dall’articolo 50, comma 1, lettera a), Dlgs 36 – la richiesta di preventivi e lo svolgimento di una previa consultazione di mercato rappresenta una eventualità ma non certo un obbligo per l’ente appaltante.
Pur nella consapevolezza che un sondaggio di mercato risponde all’esigenza di avere dei parametri di riferimento economici ai fini dell’affidamento, ciò non toglie che, tenuto conto di tutte le circostanze del caso concreto, sia legittimo che l’ente appaltante affidi il contratto a un determinato soggetto senza alcun preventivo confronto con possibili offerte di altri operatori.
Qualora l’ente appaltante proceda alla consultazione di mercato, può legittimante circoscrivere il numero dei soggetti cui richiedere i preventivi/offerte e, soprattutto, non è tenuto a prendere in considerazione offerte che siano pervenute spontaneamente da parte di operatori non invitati.
Sempre seguendo l’indicazione contenuta nella norma (articolo 17, comma 2, Dlgs 36), possono essere fissati requisiti speciali di natura economico-finanziaria e tecnico-professionale, fermo restando che l’affidatario deve comunque essere in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante (articolo 50, comma 1, lettera a).
Si deve peraltro rilevare che, qualora – secondo logica – si tratti di una consultazione di mercato preceduta da inviti, la stessa stazione appaltante selezioni operatori in possesso dei requisiti richiesti. Il concreto svolgimento della selezione può avvenire senza alcun particolare adempimento formale. Non è necessaria la nomina di una commissione giudicatrice, non è richiesta la seduta pubblica né la compilazione di una graduatoria.
Quanto ai criteri di scelta, fermo restando la possibilità che la stazione appaltante si autovincoli fissandoli preventivamente, è altresì del tutto legittimo che la scelta avvenga secondo la più ampia discrezionalità e senza alcun vincolo precostituito.
L’unico limite è che la stessa sia sorretta da un’adeguata motivazione, così da renderla immune da quei vizi di palese illogicità o evidente travisamento nei fatti che possono legittimare un’eventuale censura da parte del giudice amministrativo.
FONTI Roberto Mangani “Enti locali & Edilizia”