Tar Veneto: una previsione simile è contraria al principio di tassatività delle cause di espulsione dalle gare
Il disciplinare di gara non può prevedere l’esclusione dell’offerta senza ribasso ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’articolo 10 del codice. In questo senso il Tar Veneto, sez. III, sentenza n. 2908/2024.
Le doglianze del ricorrente
La ricorrente, impugnando la propria esclusione, contesta la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (ora definito nel comma 2 dell’articolo 10 del codice) constatato che il disciplinare prevedeva l’estromissione dell’offerta di importo pari alla base d’asta. Una previsione del genere, si sottolinea nel ricorso, si pone in contrasto inoltre con i principi costituzionali di buon andamento e imparzialità dell’amministrare pubblico constatato che «una clausola che impone l’esclusione dell’offerta di importo pari alla base d’asta neppure risponde ad un interesse pubblico, giacché impedisce la valutazione di un’offerta rispettosa del limite massimo di spesa stabilito per l’erogazione del servizio».
Il giudice, evidentemente, ha ritenuto fondate le doglianze visto che la previsione dell’esclusione di una offerta, praticamente, senza ribasso non ha alcun fondamento legislativo né è in grado di tutelare interessi specifici della stazione appaltante.
La sentenza
Il primo aspetto che si premette in sentenza è che la discrezionalità amministrativa «nella formulazione delle regole della gara (…) non è di per sé immune dal sindacato del giudice, sempre tenuto a valutarne la conformità alla legge e ai principi che regolano la materia, nonché l’intrinseca ragionevolezza». Rimangono fuori da tale sindacato solo gli atti di natura politica.
Le cause di esclusione «sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte». Secondo il giudice, la disposizione citata riveste importanza tale «da essere stata elevata a principio della materia de qua, (e) non ha riguardo ai soli motivi di esclusione stricto sensu intesi – correlati cioè all’accertata carenza di un requisito soggettivo del concorrente – ma è riferibile piuttosto a qualsiasi previsione della lex specialis che abbia l’effetto di estromettere l’operatore dalla gara, al di fuori delle ipotesi espressamente tipizzate.»
L’operatore economico può sicuramente essere escluso dalla procedura – e questo non è impedito dal principio di tassatività richiamato –, come nel caso in cui l’offerta non soddisfi i requisiti minimi richiesti con la legge di gara ma «ciò è consentito solo in quanto esse descrivano requisiti tecnici essenziali del prodotto o del servizio richiesto, inequivocabilmente idonei a qualificarlo (Cons. Stato, sez. III, 12 agosto, 2024, n. 7102)».
Diverso è il caso di previsioni meramente formali, come quella in causa che impediva all’operatore di proporre offerte senza ribasso con una penalizzazione estrema e irragionevole.
Del resto, prosegue il giudice nel suo ragionamento, il codice contiene alcune prescrizioni sulle offerte, ad esempio con riferimento alla inammissibilità di offerte superiori alla base di gara (vincolo destinato ad essere superato con la previsione del correttivo) ma una simile previsione è sicuramente funzionale «a garantire il rispetto del limite economico fissato dall’amministrazione».
La ratio della disposizione, infatti, consente di assicurare «la sostenibilità finanziaria e la corretta pianificazione degli investimenti, evitando che l’amministrazione possa trovarsi vincolata ad accettare offerte che superino la soglia di spesa programmata».
Non esiste, invece, alcun riferimento alla impossibilità di proporre una offerta senza ribasso sulla base d’asta. Un’offerta simile, infatti, non può non ritenersi conforme certificando, al massimo, che si tratta di offerta «priva di carattere migliorativo sotto il profilo economico – circostanza suscettibile di rilevare in sede di attribuzione del punteggio – ma non espone l’amministrazione ad un esborso ulteriore rispetto a quello stanziato, né impedisce il raggiungimento dello scopo cui la procedura è preordinata».
Per effetto di questo, non solo la disposizione del disciplinare che introduce la causa di esclusione predetta deve ritenersi meramente formale senza alcun interesse tutelabile/meritevole ma, altresì, appare, nel momento della sua applicazione, addirittura irragionevole perché consentirebbe di eluderla con estrema facilità attraverso la proposizione di un ribasso impalpabile «e quindi tale da non garantire alcun significativo risparmio di spesa, alla luce dei valori in gioco».
L’esclusione inoltre, in casi simili non appare conforme neppure con il principio di risultato che è volto ad evitare/prevenire che «l’azione amministrativa possa essere vanificata ove non si ravvisino effettive ragioni ostative al raggiungimento degli scopi perseguiti dalla procedura di evidenza pubblica, ossia l’affidamento del contratto al miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo e la sua esecuzione con la massima tempestività (cfr. Cons. Stato, sez. VII, 1° luglio 2024, n. 5789)».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”