Ammorbidite le richieste sui requisiti speciali, ridotto a 32 giorni il tempo di stand still
Molte e disarticolate le novità che il Dlgs 209/24 introduce in merito alle regole che disciplinano lo svolgimento delle procedure di gara. Le relative previsioni incidono in maniera più o meno puntuale su diversi aspetti, principalmente riconducibili ai seguenti temi: fasi delle procedure di affidamento, principio di rotazione, clausola sociale e contratti collettivi applicabili, accordo quadro, consorzi stabili, requisiti di qualificazione, avvalimento.
Fasi delle procedure di affidamento e standstill
Due le innovazioni introdotte dal Dlgs 209. La prima riguarda l’indicazione, prevista attraverso l’introduzione del comma 3-bis all’articolo 17 del Dlgs36, del termine massimo che deve intervenire tra l’approvazione del progetto e la pubblicazione del bando o l’invio degli inviti a offrire. Tale indicazione è rinviata all’Allegato I.3, che coerentemente fissa tale termine massino in tre mesi.
Relativamente allo stand still – cioè al periodo che deve intercorrere tra la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto – lo stesso viene ridotto da 35 a 32 giorni. Si tratta peraltro di una soluzione di compromesso rispetto a quanto inizialmente previsto nello schema di Decreto approvato in prima lettura che riduceva tale periodo a 30 giorni, termine che il Consiglio di Stato nel Parere 1427/2024 aveva ritenuto troppo esiguo e come tale suscettibile di comprimere eccessivamente la tutela giurisdizionale di chi avesse intenzione di contestare l’intervenuta aggiudicazione.
Il principio di rotazione
Sotto questo profilo l’assetto normativo delineato dal Dlgs 36/2023 non subisce significative modifiche. L’intervento del legislatore si sostanzia infatti in una riscrittura del comma 4 dell’articolo 49 del Dlgs 36, che si traduce sostanzialmente in una diversa formulazione dello stesso concetto, dagli effetti del tutto marginali.
Occorre al riguardo ricordare che il comma 2 dell’articolo 49 vieta l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente qualora lo stesso sia stato affidatario in precedenza di due contratti consecutivi aventi ad oggetto un incarico relativo allo stesso settore merceologico o alla stessa categoria di opere o allo stesso settore di servizi.
Il comma 4 sancisce tuttavia una deroga a tale divieto. Nella versione originaria del Dlgs 36 il comma indicato stabiliva che in casi motivati il contraente uscente poteva essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto. La motivazione della deroga veniva individuata in alcune condizioni che il legislatore identificava con la struttura del mercato, l’effettiva assenza di alternative, nonché l’accurata esecuzione del precedente contratto.
Il Dlgs 209 riformula la previsione senza tuttavia alterarne il contenuto sostanziale. L’unica limitata novità si sostanzia nell’aggiunta di un’ulteriore condizione che può giustificare la deroga, consistente nella verifica in merito alla qualità della prestazione resa dal contraente uscente.
Si tratta di una condizione che si accompagna a – e in realtà sembra replicare in una forma diversa – quella già precedentemente prevista, che faceva riferimento all’accurata esecuzione del precedente contratto. Una esecuzione accurata infatti difficilmente non coincide con la qualità della prestazione resa.
Come detto, l’innovazione introdotta non incide sulla disciplina sostanziale del principio di rotazione. Resta quindi aperta la tematica di fondo, relativa alla ratio di tale divieto.
Nonostante tale principio sia ormai acquisito nella normativa di riferimento e nella prassi, restano i dubbi sulla sua efficacia operativa, anche in una logica di piena concorrenzialità. Mentre infatti la rotazione appare coerente nel caso di affidamenti diretti, non si comprende il motivo per cui si debba escludere il contraente uscente dagli inviti nel caso in cui l’affidamento sia preceduto da una procedura concorrenziale, sia pure aperta a un numero ristretto di concorrenti.
In quest’ultimo caso infatti il contraente uscente viene messo in competizione con altri soggetti, e l’eventuale affidamento in suo favore sarebbe appunto il risultato di un confronto aperto al mercato. Stabilire un divieto di invito dello stesso – soggetto a deroghe stringenti – da un lato comprime ingiustificatamente la sua libertà imprenditoriale, dall’altro priva la stazione appaltante della possibilità di continuare eventualmente ad avvalersi – all’esito di un confronto competitivo – di un operatore che nei precedenti rapporti contrattuali ha eseguito le sue prestazioni con diligenza ed efficienza.
I contratti sottosoglia
Alcune modifiche vengono introdotte anche relativamente ai contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie.
Una prima modifica, limitata ma significativa, riguarda l’introduzione in capo alle stazioni appaltanti, nel caso in cui ricorrano a una procedura negoziata, dell’obbligo di pubblicare sul proprio sito una comunicazione relativa all’avvio della consultazione con gli operatori economici selezionati a seguito di indagini di mercato o tramite elenchi di fiducia (nuovo comma 2-bis dell’articolo 50) .
Si tratta di una forma di pubblicità volta a dare maggiore trasparenza allo svolgimento della procedura negoziata e che nel contempo offre la possibilità ai soggetti non selezionati di contestare le scelte effettuate dalla stazione appaltante, eventualmente anche in sede giurisdizionale.
Un’altra modifica riguarda l’articolo 53 del Dlgs 36. Attraverso l’inserimento del comma 4 – bis viene stabilito che alla garanzia provvisoria e a quella definitiva – nei casi in cui siano richieste – non si applicano le riduzioni previste in caso di: possesso della certificazione di qualità, micro, piccole e medie imprese, fideiussioni digitali, marchi certificati (articolo 106, comma 8); né le maggiorazioni previste in maniera progressiva in caso di ribassi di importo superiore alle soglie del 10% e del 20% (articolo 117, comma 2).
Clausola sociale
Vengono apportate alcune modifiche relativamente all’applicazione della clausola sociale disciplinata dall’articolo 57 del Dlgs 36. Nella formulazione originaria del comma 1 dell’articolo 57 era previsto che le stazioni appaltanti dovessero inserire nei bandi di gara specifiche clausole sociali che garantissero: da un lato, pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, nonchè la stabilità occupazionale del personale impiegato; dall’altro, l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro più rappresentative sul piano nazionale e il cui ambito di applicazione fosse strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.
Nello schema di Decreto correttivo approvato in prima lettura questa seconda previsione relativa all’individuazione del contratto collettivo applicabile risultava profondamente modificata.
Veniva infatti previsto che il contratto collettivo nazionale e territoriale da applicare fosse individuato ai sensi dell’articolo 11 del Dlgs 36, che a sua volta – tenuto conto delle ulteriori modifiche previste dal Decreto correttivo – rinviava all’Allegato I.01, anch’esso di nuova introduzione.
In questo Allegato non si trovava più alcun riferimento ai contratti stipulati dalle associazioni di datori e di prestatori di lavoro più rappresentative sul piano nazionale. La conseguenza era che le stazioni appaltanti godevano della più ampia libertà nell’individuare il contratto collettivo applicabile, che poteva essere quello firmato da qualunque associazione datoriale o dei lavoratori a prescindere dalla loro rappresentatività.
Questa impostazione è stata parzialmente corretta nella redazione finale del Dlgs 209. Nell’ Allegato I.01 è stato infatti reintrodotto, quale criterio fondamentale per la scelta del contratto collettivo applicabile, che lo stesso sia stato stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro più rappresentative sul piano nazionale. Anche se va rilevato che si tratta di una previsione contenuta in un Allegato e non più nel testo legislativo, e quindi con un livello di immodificabilità meno netto.
Lo stesso Allegato I.01 definisce in maniera circostanziata gli altri criteri di individuazione del contratto da applicare. Stabilisce peraltro che le stazioni appaltanti non possono imporre a pena di esclusione l’obbligo di applicazione di un determinato contratto collettivo.
In questa logica, vengono definiti anche i criteri di equivalenza che consentono di ritenere comparabile e quindi accettabile anche un contratto collettivo diverso da quello indicato dalla stazione appaltante in sede di gara.
Viene altresì precisato che le stazioni appaltanti sono tenute ad operare le loro verifiche sull’effettiva equivalenza del diverso contratto collettivo che il concorrente intende applicare prima di procedere all’aggiudicazione. Inoltre, in sede di verifica di anomalia dell’offerta devono accertare che il contratto collettivo proposto non contenga trattamenti salariali minimi inferiori a quelli stabiliti per legge.
In termini generali, il Dlgs 209 introduce, attraverso il nuovo Allegato I.01, una disciplina dettagliata per l’applicazione della clausola sociale con specifico riferimento ai contratti collettivi applicabili, con un correlativo restringimento degli ambiti di autonoma valutazione ad oggi riconosciuti alle singole stazioni appaltanti.
L’accordo quadro
Le modifiche introdotte all’articolo 59 del Dlgs 36 in tema di accordo quadro mirano in primo luogo a rendere maggiormente puntuale e circostanziata la definizione dell’importo dell’accordo quadro da mettere a base di gara.
Si muove in questa direzione l’integrazione al comma 1, secondo cui nel caso in cui la stazione appaltante intenda procedere con un accordo quadro la decisione a contrarre deve indicare le esigenze di programmazione delle prestazioni oggetto dello stesso sulla base di una ricognizione dei relativi fabbisogni. Nel caso di accordo quadro stipulato con più operatori economici, nella medesima decisione a contrarre devono essere contenute anche le percentuali di affidamento delle prestazioni a favore di ciascuno di essi.
La seconda modifica attiene invece alla fase attuativa dell’accordo quadro, cioè quella relativa ai singoli contratti attuativi. Attraverso l’introduzione di un comma 5-bis all’articolo 59 viene prevista una doppia cautela ai fini di preservare l’equilibrio contrattuale tra le parti, che opera sia in fase di stipula che in fase di esecuzione dei singoli contratti attuativi.
In primo luogo, viene previsto che qualora in fase di stipula dei singoli contratti attuativi non sia possibile garantire il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, le parti hanno una duplice opzione. In primo luogo possono – ma più che una facoltà si tratta di un onere – procedere a una rinegoziazione delle condizioni contrattuali secondo buona fede per ripristinare l’equilibrio economico. Qualora la rinegoziazione non vada a buon fine, è fatta salva per ciascuna delle parti la possibilità di non procedere alla stipula.
Un meccanismo analogo è previsto per l’ipotesi in cui l’equilibrio contrattuale risulti alterato successivamente alla stipula, cioè in fase di esecuzione del contratto. Anche in questo caso le parti possono procedere a una rinegoziazione delle condizioni contrattuali secondo buona fede per ripristinare l’equilibrio economico. Qualora la rinegoziazione non vada a buon fine, è fatta salva per ciascuna delle parti la possibilità di invocare la risoluzione del singolo contratto attuativo per eccessiva onerosità sopravvenuta.
In termini generali le innovazioni introdotte mirano a mantenere nel tempo l’equilibrio contrattuale che si è cristallizzato all’atto della conclusione dell’accordo quadro, e che evidentemente può subire modifiche anche significative nel periodo di vigenza di quest’ultimo.
Più nello specifico, l’intento sembra soprattutto quello di apprestare una tutela specifica per l’appaltatore in relazione a un fenomeno che spesso si verifica nell’utilizzo degli accordi quadro, e cioè l’esistenza di un divario molto significativo tra il valore presunto dello stesso – parametro per la determinazione dell’importo a base di gara – e l’importo complessivo dei singoli contratti attuativi e quindi delle prestazioni che vengono concretamente attivate.
Se infatti è vero che l’accordo quadro per sua natura non attribuisce all’appaltatore alcun diritto a stipulare i relativi contratti attuativi, è altrettanto indiscutibile che l’affidatario dell’accordo quadro da un lato ha impiegato tempo e risorse per la formulazione della sua offerta; ma soprattutto ha modulato la stessa, anche sotto il profilo della remuneratività, sulla base di un valore presunto dei futuri contratti attuativi che è stato indicato dallo stesso ente appaltante.
Da qui la necessità di apportare una qualche forma di tutela per l’appaltatore sia vincolando l’ente appaltante a una più puntuale definizione dei fabbisogni presunti ai fini dell’individuazione del valore stimato dell’accordo quadro; sia consentendo comunque allo stesso appaltatore di non stipulare il contratto attuativo – o addirittura di invocarne la risoluzione in corso di esecuzione – qualora le relative condizioni risultino con tutta evidenza antieconomiche.
Consorzi stabili
Vengono apportate alcune limitate modifiche all’articolo 67 del Dlgs 36 che disciplina il regime di qualificazione dei consorzi così detti non necessari, che ricomprendono i consorzi stabili, i consorzi di cooperative e di imprese artigiane.
La finalità delle modifiche è essenzialmente quella di meglio definire il funzionamento del così detto cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili nel settore dei lavori. Per questa ipotesi viene infatti stabilito che il cumulo alla rinfusa – cioè la sommatoria dei requisiti posseduti dal consorzio in quanto tale e dalle singole imprese consorziate – opera solo se il consorzio agisce in proprio, cioè esegue i lavori esclusivamente con la propria struttura di impresa, senza designare imprese esecutrici.
Al contrario, nel caso in cui il consorzio esegua tramite le proprie imprese consorziate indicate in sede di gara, i requisiti di qualificazione saranno esclusivamente quelli posseduti da queste ultime, in proprio o tramite avvalimento.
Il cumulo alla rinfusa resta invece salvo per la qualificazione agli appalti di servizi e forniture.
Viene inoltre esteso anche ai consorzi di cooperative e ai consorzi di imprese artigiane l’obbligo di indicare in sede di offerta per quali consorziate il consorzio concorre.
Criteri di aggiudicazione
Va segnalata una previsione molto particolare introdotta dal Dlgs 209. Attraverso una modifica all’articolo 70 del Dlgs 36, viene prevista la possibilità che possano essere considerate ammissibili le offerte recanti un valore anche superiore all’importo a base di gara. Questa possibilità deve essere espressamente prevista nel bando di gara e la stazione appaltante ne deve contestualmente individuare i limiti di operatività (ad esempio, stabilendo un limite massimo dei rialzi ammissibili).
Avvalimento
Viene modificato il comma 12 dell’articolo 104 del Dlgs 36. Attraverso tale modifica, nel caso di avvalimento premiale – cioè quello utilizzato ai fini del miglioramento dell’offerta – è attenuato il divieto di partecipazione alla medesima gara dell’impresa principale e dell’impresa ausiliaria. È infatti consentito che per superare tale divieto l’impresa ausiliaria dimostri, con adeguato supporto documentale, che tra essa e l’impresa ausiliaria non sussistono collegamenti tali da ricondurre la presentazione dell’offerta a un unico centro decisionale. La stazione appaltante può richiedere chiarimenti o integrazioni a entrambe le imprese.
In sostanza, impresa ausiliaria e impresa principale possono concorrere alla medesima gara se non ricorrono i noti indici rivelatori della riconducibilità delle due offerte a un unico centro decisionale.
I requisiti speciali
Modifiche chirurgiche ma di notevole impatto operativo quelle introdotte in relazione ai requisiti speciali sia per le forniture e i servizi che per i lavori. Tali modifiche vanno nel senso di incidere in maniera riduttiva su alcuni requisiti di qualificazione richiesti ai concorrenti.
Per le forniture e i servizi, l’articolo 100 del Dlgs 36 viene modificato in una duplice direzione: a) il fatturato globale che le stazioni appaltanti possono richiedere ai concorrenti – non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto – viene riferito non al triennio precedente, ma ai migliori tre anni degli ultimi cinque anni precedenti; b) i contratti analoghi anche a favore di soggetti privati che possono essere presi in considerazione ai fini del soddisfacimento della qualificazione richiesta sono quelli riferiti non al triennio precedente bensì agli ultimi dieci anni.
Per quanto riguarda i lavori, la modifica riguarda l’articolo 103, e cioè la qualificazione aggiuntiva richiesta per i lavori di importo pari o superiore a 20 milioni di euro. Viene infatti eliminata la possibilità di richiedere ai concorrenti un volume d’affari in lavori pari a due volte l’importo a base di gara, realizzato nei migliori cinque dei dieci anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando. Di conseguenza, l’unico requisito aggiuntivo relativo alla capacità economico finanziaria attiene ai parametri economico-finanziari significativi, certificati da società di revisione ovvero da altri soggetti preposti, da cui emerga in modo inequivoco l’esposizione finanziaria dell’operatore economico al momento in cui partecipa a una gara di appalto.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”