Lo chiarisce il Tar Calabria specificando che l’approvazione degli atti da parte del Responsabile del progetto supera il difetto di competenza del collegio
Non rileva il difetto di competenza circa l’errata adozione del provvedimento di esclusione da parte della commissione di gara visto che il RUP approva (fa propri) gli atti del collegio. In questo senso, la recente sentenza del Tar Calabria, sez. II. n. 15/2025.
La vicenda
La recente sentenza del giudice calabrese – pur relativa al pregresso codice – contiene una affermazione di particolare rilievo che ben può essere oggetto di considerazione anche alla luce del nuovo codice dei contratti e, segnatamente, circa la valorizzazione del principio del risultato (art. 1 del codice). Al netto dei vari aspetti trattati dalla sentenza, uno dei momenti di interesse pratico/operativo è la dinamica con cui viene considerata la censura espressa dalla ricorrente (tra le diverse) circa la competenza ad adottare il provvedimento di esclusione (oggi chiaramente assegnata al Rup come previsto nell’allegato I.2, art. 1 comma 7 lett. d)).
Nel caso di specie l’esclusione del concorrente – per commistione delle offerte (l’offerta tecnica risultava inserita nella busta amministrativa) – veniva adottata dalla commissione di gara. Puntuale la censura della ricorrente che ha rilevato che la competenza ad adottare il provvedimento – anche nel pregresso regime giuridico ai sensi dell’articolo 31 del codice – è esclusiva prerogativa del Rup.
Il giudice condivide la censura ma ritiene che sotto il profilo sostanziale, la successiva approvazione dei verbali della commissione – passaggio propedeutico per giungere all’aggiudicazione – da parte dello stesso Rup genara una sorta di effetto “a sanatoria” della irregolarità commessa.
Più nel dettaglio, in sentenza si legge che «pur concordando con la ricorrente sul fatto che spetti al responsabile unico del procedimento (nda ora del progetto) disporre l’esclusione formale dei concorrenti dalla gara, rileva, da un lato, che questi ha fatto proprie le decisioni della commissione di valutazione mercé l’approvazione dei verbali di gara, con la determina (…)».
Non solo, a ciò il giudice aggiunge anche la sottolineatura secondo cui l’esclusione era praticamente atto vincolato visto che la commissione “si è limitata, nella sostanza, a prendere atto dell’impossibilità di valutare un’offerta tecnica «non prodotta».
Considerazioni
Anche se nella sentenza non si annota il rapporto tra questa decisione ed il principio del risultato (art. 1 del codice) – non richiamato espressamente nel pregresso codice ma, si potrebbe dire praticamente “immanente” nell’azione amministrativa in generale – la pronuncia ne sostanzia, in effetti, una effettiva applicazione (confermando la retrocessione del mero aspetto formale rispetto all’interesse della stazione appaltante e degli stessi operatori economici).
Effettivamente, la pronuncia potrebbe costituire un’importante precisazione sull’eccessivo – in certi casi – formalismo che può portare all’annullamento della gara, per un pur grave vizio di competenza, praticamente sanato in modo “postumo” con l’approvazione degli atti da parte dell’organo competente (appunto il RUP). E, soprattutto, nel caso in cui l’esclusione effettivamente risulti praticamente obbligatoria.
Sembra importante, sotto il profilo pratico, rilevare che nello snodo procedimentale, oggi chiaramente esplicitato nell’articolo 17 del codice al comma 5, sia la commissione di gara (nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa), sia lo stesso seggio di gara (nell’ambito dell’appalto da assegnare al minor prezzo/prezzo più basso), aggiudicano l’appalto in modo, per intendersi “atecnico/formale” visto che poi i verbali di gara devono essere trasmessi al Rup il quale è chiamato:
a) ad avviare, se del caso, il procedimento di verifica dell’anomalia (anche avvalendosi di collaboratori);
b) ad istruire/verificare la correttezza delle operazioni di gara, la legittimità del procedimento e, infine, a verificare se l’aggiudicazione possa o meno intervenire.
In questo caso andrà a predisporre (o farà predisporre da un proprio collaboratore) la decisione di aggiudicazione per il dirigente/responsabile del servizio, ovvero per il soggetto deputato alla firma a valenza esterna (non sempre coincidente con il Rup).
Questa competenza ultima, del dirigente/responsabile del servizio, viene meglio esplicitata, oggi, sempre nell’allegato I.2, art. 7, comma 1 lett. g). Prescrizione in cui si legge – in modo inedito rispetto al passato – che il RUP “adotta il provvedimento finale della procedura (nda solo) quando, in base all’ordinamento della stazione appaltante, ha il potere di manifestare all’esterno la volontà della stessa”.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”