Tutti i passaggi che mostrano come la prassi di richiedere preventivi in modo generalizzato (e non asincrono) rischia di mettere i Rup sub iudice: basta un’attività istruttoria o dialogo negoziale
L’affidamento diretto, come emerge chiaramente anche dalle recenti modifiche apportate dal Correttivo appalti (decreto legislativo 209/2024) in tema di «tutele lavoristiche» e, segnatamente con le modifiche dell’articolo 11 e l’innesto del nuovo allegato I.01, come si vedrà, non ha atti «iniziali» o, se si preferisce, di avvio del procedimento.
Ecco perché la pratica/prassi – introdotta dai Rup – di sviluppare/procedimentalizzare l’affidamento diretto con un previo avviso a manifestare interesse o con richieste di preventivi generalizzate o ampie (lanciate sulle Pad), deve ritenersi incongrua e, in realtà, finalizzata a «simulare» una piccola (o grande a secondo della prospettiva) evidenza pubblica che impone, invece, l’applicazione delle garanzie classiche della procedura di gara. Con il rischio di trovarsi sempre sub iudice.
Le recenti modifiche
Il fatto che l’affidamento diretto non ha (e non può avere per come concepito dagli estensori) atti iniziali e/o di avvio del procedimento viene certificato dall’art. 2 del Correttivo nel momento in cui, a far data dal 31 dicembre 2024, ha sostituito il comma 2 dell’articolo 11 (dedicato alla disciplina del principio dell’applicazione del contratto collettivo «adeguato» al personale convolto nell’esecuzione delle prestazioni). Il comma oggi prevede che «nei documenti iniziali di gara e nella decisione di contrarre di cui all’articolo 17, comma 2 (da c.d. decisione di affidamento) le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, in conformità al comma 1 e all’allegato I.01.».
L’innesto/sostituzione del pregresso comma è dovuto, evidentemente, ai dubbi palesati nella pratica (dai Rup) circa il rapporto (e obbligo di applicazione) della previsione in tema di contratti collettivi anche agli affidamenti diretti. La previsione pregressa, infatti, riferiva l’obbligo della previa indicazione del contratto – che l’operatore deve applicare salva la possibilità di proporne uno differente ma che assicuri equivalenza normativa ed economica di quello richiesto dalla stazione appaltante -, solamente al bando ed all’invito. Tipologia di atti, evidentemente, riferiti alla gara classica ed alla procedura negoziata.
La nuova prescrizione traccia, quindi, una netta linea di distinzione tra questi (classici) atti di avvio del procedimento acclarando che l’affidamento diretto, in realtà, ha solo un atto (decisione di affidamento) a valle del procedimento che deve certificare l’applicazione del contratto adeguato.
È una chiara indicazione ai Rup che non devono – a pena di trovarsi davanti al giudice amministrativo -, far precedere l’affidamento diretto da atti iniziali visto che si tratta di una semplice, ed essenziale, attività istruttoria. È in questa fase (durante l’attività istruttoria/dialogo negoziale), infatti, che il Rup individua, con discrezionalità tecnica, l’affidatario che verrà consacrato tale sempre attraverso le PAD.
Il riferimento agli enti concedenti
Da notare che la modifica contiene una novità di importante rilievo ovvero il richiamo – e quindi l’associazione all’atto unico dell’affidamento diretto – degli enti concedenti. Questo richiamo (associato al richiamo contenuto nella definizione di affidamento diretto nell’allegato I.1) dovrebbe, ora, indurre a ritenere che nei limiti della nuova micro soglia (per le concessioni di servizi infra 140 mila, lavori infra 150mila euro, per cui è richiesto un primo livello di qualificazione e non più un livello rafforzato) sia possibile l’assegnazione diretta della concessione.
Osta ad una definitiva affermazione in questo senso, ovviamente, l’articolo 187 non modificato dal Correttivo che ribadisce che nel sottosoglia occorre operare, almeno, con la procedura negoziata a 10 inviti.
Le altre disposizioni
Ulteriori conferme che l’affidamento diretto non ha atti iniziali/di avvio è anche l’articolo 2, comma 2, dell’allegato I.01 (allegato inedito che dovrebbe essere di ausilio al Rup per le verifiche dell’equivalenze sul diverso contratto proposto dall’appaltatore potenziale aggiudicatario). Questo comma, a ben vedere, è strutturato diversamente dalla norma innestata nel principio di cui all’articolo 11 visto che richiama (oltre agli enti concedenti accanto alle stazioni appaltanti) i bandi, gli inviti, e la «decisione di contrarre di cui all’articolo 17, comma 2, del codice».
Paradossalmente, questa previsione è ancora più chiara mettendo sullo stesso piano atti di avvio (della gara classica e della procedura negoziata) con l’atto che si colloca a monte nell’affidamento diretto che non è «atto di inizio» ma caso mai, come efficacemente viene spiegato nella relazione tecnica, atto ad effetto costitutivo (visto che segue l’aggiudicazione intervenuta nella Pad e quindi post verifica dei requisiti).
La decisione di affidamento (diretto), correttamente, non viene richiamata invece – e questa costituisce ulteriore sottolineatura di quanto evidenziato –, nell’articolo 4 dell’allegato I.01. La prescrizione, anch’essa dovuta all’approdo giurisprudenziale, prevede che – fermo restando la possibilità dell’operatore di proporre un contratto alternativo con tutele normative ed economiche equivalenti -, «le stazioni appaltanti e gli enti concedenti non possono imporre, a pena di esclusione, nel bando di gara o nell’invito l’applicazione di un determinato contratto collettivo quale requisito di partecipazione».
È chiaro che proprio l’assenza di atti inziali nell’affidamento diretto impedisce in nuce l’innesto di una clausola escludente.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”