Controversa presa di posizione del Tar Lazio: questa formula di prestito di requisiti trova origine dalle direttive Ue anche se il Dlgs 36/2023 non la prevede
L’avvalimento così detto di garanzia mantiene la sua validità e conseguente operatività anche dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina contenuta all’articolo 104 del Dlgs 36/2023. Infatti, nonostante tale disciplina sembra escludere questa forma di avvalimento, la stessa trova comunque il suo fondamento e la conseguente legittimazione direttamente nella direttiva comunitaria, che ha un applicazione immediata ed autoesecutiva.
Nell’avvalimento di garanzia l’impresa ausiliaria deve dimostrare ed essere in possesso dei soli requisiti generali e non anche dei requisiti speciali di qualificazione. Di conseguenza, non deve possedere il requisito di idoneità professionale, che è richiesto per il solo avvalimento tecnico–operativo.
Sono queste le affermazioni principali contenute nella sentenza del Tar Lazio, Sez. II – bis, 10 marzo 2025, n. 4997, che torna sul tema dell’avvalimento di garanzia alla luce della nuova disciplina introdotta dal Dlgs 36 con conclusioni che in realtà non convincono, finendo per ignorare il cambio di impostazione adottato dalla stessa.
Il fatto
Un ente appaltante aveva indetto una gara per l’affidamento della fornitura di strutture per il miglioramento e la meccanizzazione della raccolta differenziata dei rifiuti urbani. A seguito dell’aggiudicazione un concorrente proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo contestando le modalità di utilizzo dell’avvalimento da parte dell’impresa aggiudicataria.
Secondo il ricorrente, l’impresa ausiliaria non aveva dichiarato e comunque non era in possesso dei requisiti speciali di qualificazione. In particolare, la stessa era carente del requisito dell’idoneità professionale, nei termini indicati dal disciplinare di gara. Quest’ultimo infatti stabiliva che i concorrenti dovessero possedere, a pena di esclusione, l‘iscrizione nel registro delle imprese recante come attività prevalente esercitata la costruzione e/commercializzazione di manufatti destinati alla raccolta dei rifiuti. Al contrario l’impresa ausiliaria dell’aggiudicataria presentava una visura camerale da cui risultava che la stessa svolgeva prevalentemente attività di installazione di impianti elettrici, quindi del tutto differente da quanto richiesto dal disciplinare.
A fronte di questa contestazione l’ente appaltante replicava che la censura avanzata non aveva rilievo in quanto nel caso specifico si trattava di un avvalimento da considerare in funzione di garanzia, cioè volto unicamente a garantire l’ente appaltante in merito alla solidità economico-finanziaria dell’impresa concorrente.
In questa tipologia di avvalimento l’impresa ausiliaria non sarebbe tenuta a dichiarare né tanto meno a possedere i requisiti speciali di qualificazione, poiché gli stessi riguarderebbero l’effettivo svolgimento delle prestazioni e non il rapporto di garanzia che deve sussistere con l’impresa principale.
L’avvalimento di garanzia
Il Tar Lazio ha aderito pienamente all’interpretazione dell’ente appaltante. Secondo il giudice amministrativo l’avvalimento di garanzia, ancorchè non sia previsto dall’articolo 104 del Dlgs 36, continuerebbe ad avere cittadinanza nell’ordinamento dei contratti pubblici. Ciò in quanto troverebbe il proprio fondamento normativo direttamente nella Direttiva UE 2014/24, che fa riferimento a una generica possibilità dei concorrenti di fare affidamento sulla capacità di altri soggetti, prevedendo che tale possibilità possa riguardare sia la capacità tecnico – professionale che quella economico–finanziaria.
La norma comunitaria, in quanto sovraordinata, è da considerare di immediata e diretta applicazione, legittimando quindi il ricorso all’avvalimento di garanzia – riferito appunto ai requisiti economico-finanziari – al di là delle previsioni della legislazione nazionale.
Resta quindi ferma la distinzione – elaborata dalla giurisprudenza nel regime previgente del Dlgs 50/2026 – tra avvalimento tecnico – operativo e avvalimento di garanza, in cui l’obbligo dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione mezzi, attrezzature e risorse a favore dell’impresa principale sussisterebbe solo nel primo caso e non anche nel secondo.
Sulla base di questo presupposto, si pone dunque la questione specifica oggetto della controversia. Se cioè nell’avvalimento di garanzia l’impresa ausiliaria debba dichiarare e conseguentemente possedere i requisiti speciali di qualificazione e in particolare il requisito dell’idoneità professionale.
La risposta del giudice amministrativo è nettamente negativa. La ragione fondamentale a sostegno di questa soluzione risiede nella natura stessa dell’avvalimento di garanzia. Poichè all’impresa ausiliaria è richiesto unicamente di garantire la solidità economico–finanziaria dell’impresa principale, la stessa rimane totalmente estranea alla materiale esecuzione delle prestazioni, e non gli possono quindi essere richiesti quei requisiti che sono funzionali allo svolgimento di tali prestazioni.
In sostanza, nell’avvalimento di garanzia all’impresa ausiliaria è richiesto il possesso dei soli requisiti generali, mentre i requisiti speciali devono essere posseduti solo con riferimento all’avvalimento tecnico–operativo.
In particolare, il requisito dell’idoneità professionale riguarda proprio la concreta esperienza dell’operatore economico, che come tale non ha nulla a che fare con la capacità economico–finanziaria, cui si riferisce l’avvalimento di garanzia.
L’avvalimento di garanzia e il contratto di avvalimento
Il ricorrente aveva contestato anche la validità del contratto di avvalimento, rilevandone la nullità in quanto lo stesso non avrebbe specificato le risorse umane e strumentali messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. Il Tar Lazio respinge anche questa censura, con una motivazione che si pone sulla scia del ragionamento fatto in precedenza. Secondo il giudice amministrativo la natura e i caratteri dell’avvalimento di garanzia comportano che l’impresa ausiliaria debba mettere a disposizione – in maniera figurativa – esclusivamente il fatturato, e non le materiali risorse umane e strumentali, che si riferiscono esclusivamente all’avvalimento tecnico–operativo.
La disciplina dell’avvalimento nel Dlgs 36
Le conclusioni del Tar Lazio non appaiono convincenti. Le stesse non sembrano infatti tenere nella dovuta considerazione le novità della disciplina dell’avvalimento introdotte dal Dlgs 36. La stessa contiene infatti un cambio di impostazione, che in qualche modo sembra rimettere in discussione proprio la distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia che la giurisprudenza aveva elaborato nella vigenza del Dlgs 50.
L’articolo 89 del Dlgs 50 incentrava infatti la relativa disciplina sul prestito dei requisiti, stabilendo che il concorrente poteva soddisfare la richiesta del possesso dei requisiti avvalendosi della capacità di altri soggetti. Il Dlgs 36 cambia prospettiva e definisce l’avvalimento come il contratto con cui l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa principale «dotazioni tecniche e risorse umane strumentali per tutta la durata dell’appalto», precisando subito dopo che il contratto deve contenere a pena di nullità la «indicazione specifica delle risorse messe a disposizione».
Nella nuova disciplina quindi viene posto al centro il contratto, di cui peraltro viene definito puntualmente l’oggetto, consistente nella messa a disposizione delle dotazioni tecniche e delle risorse umane e strumentali da parte dell’impresa ausiliaria per tutta la durata dell’appalto, che devono essere puntualmente indicate.
Questa definizione appare riferita solo all’avvalimento che, in base alla distinzione elaborata in passato, era qualificato come tecnico – operativo. Resta invece fuori dalla stessa l’avvalimento di garanzia, per il quale – sempre in base alla richiamata distinzione – l’impresa ausiliaria non metterebbe a disposizione mezzi e risorse ma si limiterebbe a rendere disponibile la propria capacità economico – finanziaria al fine dei integrare la garanzia dell’impresa principale per far fronte alle obbligazioni assunte, anche in caso di eventuale inadempimento.
Si deve quindi concludere che nel rinnovato quadro normativo delineato dal Dlgs 36 non vi è più spazio per l’avvalimento di garanzia. D’altronde, lo stesso Tar Lazio sembra confermare – sia pure in un passaggio incidentale – questa conclusione, laddove afferma che l’avvalimento di garanzia è “non previsto dall’art.104 del vigente codice dei contratti pubblici”.
Ma subito dopo aver operato questa affermazione, il giudice amministrativo introduce nel suo ragionamento una variabile che non convince. Sostiene infatti il Tar Lazio che l’avvalimento di garanzia, per quanto non contemplato dalla legislazione nazionale, troverebbe il suo fondamento normativo direttamente nella Direttiva UE 2014/24, che avrebbe applicazione diretta nel nostro ordinamento consentendo il ricorso a tale forma di avvalimento. Ciò in quanto l’articolo 63 opererebbe un generico riferimento alla possibilità per i concorrenti di “fare affidamento” sulla capacità di altri soggetti, senza alcuna distinzione tra capacità economico – finanziaria e capacità tecniche – professionali.
Si tratta tuttavia di una lettura quanto meno parziale della norma comunitaria. Lo stesso articolo 63 prevede infatti che in ogni caso l’operatore economico che intenda ricorrere all’avvalimento deve dimostrare all’ente appaltante che disporrà dei mezzi necessari allo scopo. In sostanza, la disponibilità dei mezzi è richiesta dalla norma comunitaria per qualunque tipo di requisito, compresi quindi quelli di natura economico – finanziaria.
Ed è proprio questa l’impostazione seguita dall’articolo 104 del Dlgs 36. Il contenuto del contratto di avvalimento nei termini indicati dalla norma porta infatti a ritenere che la messa a disposizione di mezzi e risorse costituisca l’elemento portante dell’avvalimento, e che in questo senso non vi sia più spazio per il così detto avvalimento di garanzia che – nella ricostruzione della giurisprudenza – da tale messa a disposizione prescinde.
Né si può ritenere che l’eliminazione dell’avvalimento di garanzia possa ritenersi in contrasto con la normativa comunitaria, posto che quest’ultima – come visto – fa anch’essa esplicito riferimento alla disponibilità dei mezzi necessari.
L’avvalimento di garanzia come creazione giurisprudenziale
Le considerazioni da ultimo svolte inducono a una riflessione di carattere generale. L’avvalimento di garanzia costituisce una particolare figura di avvalimento che trova origine nell’elaborazione della giurisprudenza amministrativa. Non vi è infatti alcun esplicito riferimento normativo – né nazionale né comunitario – che consenta di configurare questa tipologia di avvalimento, distinguendola dal così detto avvalimento operativo.
Ma proprio un’analisi critica di queta giurisprudenza può portare alla conclusione che la nuova disciplina dell’avvalimento contenuta nel Dlgs 36 abbia voluto superare le conclusioni cui la stessa era pervenuta.
Secondo la ricostruzione dei giudici l’avvalimento di garanzia si caratterizzerebbe nel senso che l’impresa ausiliaria, senza mettere a disposizione alcun mezzo o risorsa, sarebbe portatrice di una garanzia aggiuntiva a favore dell’impresa principale e nei confronti dell’ente appaltante. Garanzia da far valere non in sede di esecuzione delle prestazioni – proprio perchè non vengono forniti mezzi e risorse – ma piuttosto in caso di eventuale inadempimento delle obbligazioni contrattuali da parte dell’impresa principale.
Questa impostazione non convince e non appare coerente con la funzione tipica dell’avvalimento, come è delineata dal legislatore comunitario prima ancora che da quello nazionale. L’istituto trova infatti la sua ratio nel prestito dei requisiti di qualificazione, inteso come possibilità per l’impresa principale di avvalersi delle capacità di altri soggetti, colmando appunto una carenza di qualificazione che non può che riflettersi sulla relativa capacità esecutiva.
In sostanza, il prestito dei requisiti non può che essere funzionale all’effettivo svolgimento delle prestazioni, nel senso che l’impresa ausiliaria, nel prestare i propri requisiti all’impresa principale, consente a quest’ultima di eseguire le prestazioni che altrimenti non sarebbe in grado di svolgere.
Ciò significa, come logica conseguenza, che al prestito si deve necessariamente accompagnare la messa a disposizione di quei mezzi e risorse materiali che sono funzionali alla corretta esecuzione delle prestazioni.
Si può allora ragionevolmente concludere che la nuova disciplina dell’avvalimento contenuta all’articolo 104, incentrando l’istituto sul contratto e sul puntuale contenuto dello stesso, abbia inteso sancire questa impostazione, con ciò superando in via legislativa una possibilità che era in realtà il risultato (discutibile) dell’elaborazione giurisprudenziale.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”