Osservatorio Impresa e Appalti. Pubblicato il decreto Mimit. Entro il 14 giugno l’istanza per chi aveva già inviato il vecchio modello
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 12/2020) ha chiarito, in linea con i principi di derivazione europea, che la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione, quando per la proposizione del ricorso sia necessaria la conoscenza di ulteriori elementi dell’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito della verifica di anomalia, che non siano stati oggetto di pubblicazione o informativa. Questo principio pare confermato nel nuovo codice degli appalti, dal quale sembrano, tuttavia, derivare differenti e persino inattese implicazioni applicative.
L’onere di proporre ricorso sussiste quando vi è una conoscenza soggettiva, anche solo parziale, degli atti di gara. In tal caso, è possibile formulare censure non esaustive, integrabili con motivi aggiunti. Tale onere non può nascere se la parte interessata sia priva, non per negligenza o in violazione del dovere di auto-responsabilità, delle informazioni necessarie per la difesa. Del resto, l’impugnazione formulata “al buio”, in totale assenza di censure, risulta inammissibile, proprio perché priva di motivi specifici. L’inoltro dell’istanza di accesso entro il termine d’impugnazione rappresenta dunque lo strumento difensivo volto a colmare il deficit informativo che ostacola l’elaborazione delle censure.
Il codice previgente stabiliva (articolo 76) che sulle richieste informative degli operatori la stazione appaltante dovesse provvedere entro 15 giorni. Ed è a partire da questa isolata indicazione temporale che la giurisprudenza aveva spiegato, da un lato, che il termine d’impugnazione è automaticamente prorogato di 15 giorni in presenza di un’istanza di accesso tempestiva, e, dall’altro lato, che, nel caso in cui la stazione appaltante non abbia dato ostensione agli atti di gara, per esservisi illegittimamente opposta o per averla ostacolata, torna applicabile l’ordinario termine d’impugnazione decorrente dall’effettiva disponibilità dei documenti.
Tale ricostruzione potrebbe risultare non più coerente con il nuovo assetto normativo. Un primo indizio può essere individuato nell’articolo 36 del nuovo codice, il quale impone la pubblicazione tramite piattaforma digitale, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, dell’offerta dell’aggiudicatario, dei verbali e delle relative informazioni, prevedendo, inoltre, che agli operatori collocatisi nei primi cinque posti siano rese reciprocamente accessibili le offerte, proprio al fine di consentire l’immediata impugnazione. Ancora più rilevante è l’obbligo della stazione appaltante di dare contestualmente atto delle decisioni sulle richieste di oscuramento formulate in fase di offerta, come previsto dall’articolo 35. Il codice predispone, qui, un rito accelerato speciale nel cui solco deve essere incanalata l’eventuale impugnazione delle decisioni sull’oscuramento rendendole subito contestabili con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione e deciso nelle forme processuali previste in materia di accesso.
La concentrazione degli adempimenti informativi nella fase di comunicazione dell’aggiudicazione è uno degli elementi caratterizzanti della nuova disciplina. Essa mira a contestualizzare la circolazione delle informazioni tra gli operatori astrattamente interessati a contestare la gara, così da unificare, in modo oggettivo, la decorrenza del termine per l’impugnazione. Solo in caso di inadempimento degli obblighi informativi riemerge il principio cardine, secondo cui il termine decorre dalla conoscenza effettiva. D’altro canto, è significativo osservare che la richiesta di accesso con la quale l’operatore intenda superare l’inosservanza degli obblighi informativi non soggiace al regime del comma 4 dell’articolo 36, che si riferisce all’impugnazione delle sole decisioni sulle istanze di oscuramento adottate in sede di comunicazione dell’aggiudicazione (Tar Veneto, n. 327/2025), essendo quindi plausibile che tale vicenda intermedia, oltre a essere regolata dalla legge sul procedimento amministrativo, produca autonomi effetti dilatori atipici non temperati dal codice.
In conclusione, la possibile insorgenza di effetti dilatori non disciplinati dal nuovo codice rafforza la necessità di garantire, nella fase di comunicazione dell’aggiudicazione, un livello informativo pieno e tempestivo, quale presupposto per assicurare la certezza del termine per l’impugnazione e, con essa, la stabilità e la celerità degli esiti procedimentali.
A cura di Mariana Giordano
FONTI Nicola Bardino “Enti Locali & Edilizia”