Tar Sardegna: l’operatore che non risponde nei termini all’invito della stazione appaltante deve essere escluso
Non è possibile duplicare il soccorso istruttorio se l’operatore, come da corretta richiesta della stazione appaltante, non produce la documentazione nei termini assegnati che, in base al codice, devono ritenersi perentori a pena di esclusione. In questo senso il Tar Sardegna, Cagliari, con la sentenza n. 432/2025.
La vicenda
La doglianza principale, espressa dalla ricorrente, si concentra su una non corretta gestione dell’istituto del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante. Segnatamente sulla (ulteriore) richiesta di tipo integrativo per acquisire una completa dichiarazione sull’elenco dei servizi svolti presso pubbliche amministrazione con indicazione precisa del «committente, oggetto del servizio, importo e periodo di esecuzione».
In pratica, la prima dichiarazione prodotta dall’appaltatore entro i termini dell’attivato soccorso istruttorio, secondo la stazione appaltante non risultava completa/sufficiente pertanto si determinava con un ulteriore invito per il completamento della documentazione prodotta.
Secondo la ricorrente il secondo invito ovvero l’attivazione del soccorso istruttorio non poteva considerarsi congruo rispetto al dettato dell’articolo 101 del codice e l’appaltatore avrebbe dovuto essere escluso immediatamente «per non avere depositato nel termine previsto la documentazione richiesta, anziché essere illegittimamente ammessa a un’ulteriore integrazione documentale».
Si contesta, quindi, la duplicazione del soccorso istruttorio “integrativo” effettivamente non previsto dalla disposizione citata.
La sentenza
Il giudice isolano ritiene fondata la censura visto che il soccorso istruttorio integrativo (sulla necessità di una dichiarazione circa il possesso dei requisiti di capacità tecnica) era stato correttamente attivato e l’operatore non ha provveduto a riscontrarlo in modo esaustivo e completo nei termini stabiliti. L’operatore, pertanto, non poteva essere riammesso ad un nuovo soccorso istruttorio.
Si spiega in sentenza che l’iter procedimentale seguito configura una sostanziale e peculiare duplicazione della procedura del soccorso istruttorio che si pone in evidente contrasto con la disciplina di riferimento e con il “diritto vivente” formatosi sulla stessa.
La previsione legislativa del nuovo codice (contenuta nell’articolo 101 che si fa preferire, per la sua chiarezza, rispetto alle pregresse disposizioni contenute nell’articolo 83 comma 9) prevede in modo perentorio (comma 2 dell’articolo 101) che «l’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara».
La disposizione non prevede quindi forme di soccorso istruttorio ulteriori salvo, probabilmente, minime richieste di chiarimento sulla documentazione (richiesta e) prodotta che deve essere pertanto completa e non lacunosa per responsabilità dell’operatore.
In tema, chiarisce la giurisprudenza, sono stati raggiunti – pur con riferimento al pregresso codice –, precisa approdi da cui emerge che:
a) il termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ha natura perentoria, allo scopo di assicurare un’istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504);
b) la disciplina del soccorso istruttorio contempla la sanzione espulsiva quale conseguenza della inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (Consiglio di Stato sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592 che richiama Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 30 luglio 2014, n. 16);
c) la chiave interpretativa dell’art. 101 del Codice dei contratti pubblici è “la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio” (Relazione illustrativa Codice dei contratti pubblici);
d) nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo (Consiglio di Stato sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592).
Più in generale il Rup e in modo simmetrico gli operatori devono tener in considerazione che il soccorso istruttorio – previsto per consentire la massima partecipazione alle competizioni evitando estromissioni per meri motivi/rilievi formali – «non può tradursi in un meccanismo dilatorio della procedura di gara, a fronte del disinteresse o della mancata collaborazione di chi per primo è tenuto ad attivarsi».
È evidente, quindi, che «le procedure selettive postulano un dovere particolarmente intenso, in capo alle imprese partecipanti, di chiarezza e completezza espositiva sia nella presentazione della documentazione volta alla verifica dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale sia nella formulazione e presentazione delle offerte sia nella fase di verifica dei requisiti». L’operatore che non assolve questi obblighi di diligenza minimi «oltre a violare i doveri di correttezza e buona fede cui è vincolato, arreca un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura che non può non essere tenuto nella debita considerazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2024, n. 9063)».
Da notare che sulle conseguenze del mancato rispetto termini fissati dalla stazione appaltante nel soccorso istruttorio, si esprime in modo analogo il bando tipo dell’Anac n. 1/2023 (anche nell’attuale versione post correttivo in consultazione). Nel documento in parola infatti si legge che «in caso di inutile decorso del termine, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla procedura».
Si ammette, come sopra anticipato, un limitato intervento di chiarimento ma solo ed esclusivamente sulla documentazione prodotta (senza consentire ulteriori integrazioni). Sempre nel bando citato, si legge quindi che «ove il concorrente produca dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, la stazione appaltante può chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, limitati alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio, fissando un termine a pena di esclusione». Il giudice, pertanto, ha ritenuto fondata la censura.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”