Focus in tre articoli per chiarire e approfondire le novità in senso operativo: le procedure negoziate
Il decreto legislativo 209/2024 apporta modifiche di rilievo in particolare per la procedura negoziata (a cui si applica, ovviamente, l’intero corpus del Correttivo appalti). In particolare, la modifica di maggior rilievo (nell’ambito del micro sistema normativo costituito dagli artt. 48/55 dedicato al sottosoglia) è quella in tema di “pubblicizzazione” dell’avvio della consultazione e quindi il nuovo comma 2-bis dell’articolo 50.
L’avvio della consultazione
La modifica, a cui si è fatto riferimento sopra, ha anche altri effetti considerato che segna la forte distinzione tra affidamento diretto e procedura negoziata. L’affidamento diretto, infatti, è caratterizzato dalla scelta discrezionale dell’affidatario (ed in fase propedeutica dalla scelta discrezionale degli operatori da coinvolgere nell’indagine di mercato informale) visto che non insistono gravose disposizioni in tema di “pubblicità”.
La stessa Anac ritiene sufficiente, infatti, la pubblicazione della decisione di affidamento nella sezione trasparenza quale unico atto – nell’assegnazione diretta -, collocato a valle del procedimento che risulta costitutivo dell’assegnazione del contratto e che consente di assumere direttamente l’impegno di spesa anche senza perfezionamento “concreto” dell’obbligazione giuridica. Ciò per effetto di quanto chiarito dal DM del MEF 10 ottobre 2024 che modifica, tra gli altri, il principio contabile 4/2 allegato al decreto legislativo 118/2011.
Una situazione diversa, invece, si registra per la procedura negoziata.
La procedura negoziata impone al Rup una scelta non discrezionale degli operatori da “consultare” (in realtà da far competere) che deve avvenire o tramite l’avviso pubblico a manifestare interesse o oppure tramite scelta dall’albo degli operatori predisposto dalla stazione appaltante. Il correttivo, pertanto, con la modifica predetta impone al RUP di pubblicare un diverso ed ulteriore avviso che pubblicizzi/renda noto l’avvio della consultazione. Avviso, che dovrebbe certificare la scelta non discrezionale degli operatori da far competere, consente, pertanto, il controllo da parte di operatori non invitati sulle dinamiche concrete sviluppate dal Rup.
Aspetto non secondario visto che consente, altresì, di verificare anche che criteri (oggettivi) siano stati utilizzati per individuare la platea dei competitori.
L’avviso in parola deve essere pubblicato all’atto “dell’invio” degli inviti (che evidentemente avverranno sulle Pad).
I criteri di scelta
L’aspetto sulle modalità di scelta degli operatori da far competere rappresenta – al netto del fatto che, evidentemente, l’intero complesso di modifiche apportate dal correttivo si applica alle procedure negoziate in quanto autentiche procedure di gara -, il momento centrale/caratterizzante di questa procedura di gara.
Sotto questo profilo, in sostanza, la procedura negoziata si colloca tra una dinamica (quella dell’affidamento diretto) priva di regole sulla scelta dell’affidatario (che appunto avviene con discrezionalità tecnica del RUP) e le più classiche procedure ad evidenza pubblica (che esigono un rigoroso atto a monte che disciplina la partecipazione).
Nel caso della procedura negoziata, occorre distinguere tra le due possibilità dell’avviso pubblico a manifestare interesse che, probabilmente, tollera anche criteri oggetti stabiliti ad hoc – chirurgicamente indicati nell’avviso pubblico con esclusione di criteri ad estrazione a sorte o di estrazione “casuale” -, e quindi specifici per l’appalto da assegnare e il caso differente della scelta dall’albo interno.
In questo secondo caso, come spiegato dall’allegato II.1, la disciplina dei criteri per la scelta degli operatori deve essere “centralizzata” (ovvero decisa dalla stazione appaltante) non potendo ritenersi rimessa alla discrezionalità del Rup.
Se si opta per la selezione all’albo interno è necessaria la previa adozione di un regolamento che disciplini le modalità di costituzione dello stesso (secondo quanto indicato dall’allegato II.1 che, sul tema, riprende in pratica quanto già chiarito dall’Anac con le linee guida n. 4).
L’altra particolarità del sottosoglia, infatti, e che la disciplina è strutturata sulle norme del codice e sugli allegati che hanno, si ritiene, natura regolamentare. Sui criteri, potenzialmente utilizzabili per l’individuazione degli operatori da far competere, risulta di particolare utilità quanto indicato nella comunicazione del 5 giugno 2024 dal presidente dell’Anac quale guida necessaria per il Rup.
Altre modifiche
Viene innestato in funzione di chiarimento, invece, il comma 4-bis dell’articolo 53 – in cui si prevede che per la cauzione «provvisoria e definitiva non si applicano le riduzioni previste dall’articolo 106, comma 8, e gli aumenti previsti dall’articolo 117, comma 2». Si legge nella relazione illustrativa che accompagna il correttivo che la modifica è stata decisa al fine di “chiarire i dubbi interpretativi emersi circa l’applicabilità” o meno delle riduzioni e/o degli incrementi, previsti nelle norme citate, ai contratti di importo inferiore alle soglie europee.
La relazione ricorda anche che il Mit è intervenuto in più occasioni (cfr. pareri 2129/2023, 2174/2024 e 2386/2024), per ribadire «come l’intento del legislatore, già ab origine, poi concretamente realizzatosi, fosse quello di prevedere due distinti e non sovrapponibili regimi normativi: uno per i contratti di importo inferiore e un altro per i contratti superiori alle soglie europee (anche in tema di garanzie)».
In sostanza, per effetto dell’innesto del nuovo comma si è definitivamente «tradotto in norma quanto già ritenuto in sede consultiva, prevedendosi espressamente la non applicabilità delle riduzioni previste dall’articolo 106, comma 8, del Codice, e degli incrementi dell’articolo 117, comma 2, del Codice, ai contratti di importo inferiore alle soglie europee».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”