Il Presidente aggiunto del Consiglio di Stato analizza le contraddizioni del D.Lgs. 209/2024 e rilancia il tema della stabilità normativa nei contratti pubblici
“Quando conoscevamo tutte le risposte, ci hanno cambiato le domande”. È probabilmente questo il passaggio che più mi ha colpito del contributo “Il correttivo del codice dei contratti pubblici. Meditazioni in tema di certezza del diritto”, scritto dal Presidente aggiunto del Consiglio di Stato e direttore dell’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa, Carmine Volpe.
Un contributo che ripercorre l’evoluzione del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) soprattutto alla luce del primo correttivo predisposto dal Governo con il D.Lgs. n. 209/2024 con l’obiettivo di apportare le dovute integrazioni che l’applicazione pratica rende necessarie. Modifiche che, proprio in riferimento alla frase iniziale, conducono il Presidente Volpe verso altri due interessanti riflessioni:
- “…le norme cambiano ma continuano i problemi portati dall’incertezza; a discapito dei benefici conseguenti alle correzioni normative”;
- nel diritto bisognerebbe essere intolleranti.
Il correttivo al Codice dei contratti
Entrando nel merito del correttivo di cui al D.Lgs. n. 209/2024, il Presidente Volpe evidenzia una problematica che gli operatori del settore (noi di LavoriPubblici.it compresi) abbiamo rilevato sin dal primo momento: l’assenza di un periodo transitorio.
Il correttivo è entrato in vigore il giorno stesso della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, lasciando un vuoto “computazionale” che ha interdetto stazioni appaltanti e operatori economici. “Il che sembra quasi una contraddizione in termini – sottolinea il Presidente Volpe – Si innova in maniera rilevante in materia di contratti pubblici e non si dà il minimo di tempo necessario per apprendere le novità e prepararsi di conseguenza”.
Andando sui contenuti, il contributo del Presidente Volpe si domanda se il correttivo rappresenti davvero un intervento correttivo o si tratti, piuttosto, di un nuovo Codice. I “numeri”, in effetti, sembrerebbero andare verso la seconda ipotesi visto che il correttivo si compone di 97 articoli di cui i primi 72 intervengono direttamente sul D.Lgs. n. 36/2023, ovvero su oltre un terzo dei 229 articoli originari.
“In questo modo – afferma il Presidente Volpe – nell’inarrestabile sequenza normativa in tema di contratti pubblici, continua il provvisorio che diviene definitivo. Anzi, il nuovo definitivo non è altro che provvisorio”.
Correttivo 2024: un vizio originario di legittimità?
Altra forte criticità del correttivo, già rilevata dal Consiglio di Stato, riguarda la sua legittimità formale. Ricordiamo che la Legge delega n. 78/2022 ha previsto la possibilità per il Governo di modificare il D.Lgs. n. 36/2023 entro due anni dalla sua entrata in vigore utilizzando un Decreto Legislativo che avrebbe richiesto la stessa procedura e gli stessi criteri direttivi del Codice originario.
Nel parere n. 1463 del 2 dicembre 2024, la Commissione speciale del Consiglio di Stato ha evidenziato come il Governo, a differenza di quanto fatto nella redazione del D.Lgs. 36/2023 (che aveva visto la costituzione di una commissione ad hoc), abbia questa volta proceduto senza coinvolgere il Consiglio di Stato. Una scelta che ha sollevato dubbi sulla legittimità costituzionale del correttivo, per possibile eccesso di delega, con effetti potenzialmente invalidanti su tutti gli atti applicativi.
Un rilievo tanto più rilevante se si considera che, nel 2026-2027, è prevista la definizione del nuovo quadro normativo europeo in materia di appalti e concessioni: uno scenario che rende verosimile una nuova riscrittura del Codice.
Le principali novità e le criticità applicative
Il correttivo al Codice dei contratti pubblici ha introdotto numerose modifiche che interessano tutti i principali ambiti della disciplina: dalla progettazione alla fase esecutiva, passando per la qualificazione delle stazioni appaltanti, la digitalizzazione e la partecipazione delle PMI.
Tra le innovazioni più rilevanti il contributo del Presidente Volpe segnala:
- l’introduzione dell’equo compenso (che sarebbe meglio chiamare “equo ribasso”) nelle gare di progettazione;
- nuove misure a tutela del lavoro;
- semplificazioni sul funzionamento del sistema di e-procurement;
- modifiche alla qualificazione delle stazioni appaltanti e alla revisione prezzi;
- il riassetto della disciplina sui consorzi stabili (con un’articolazione così incerta che qualcuno ha parlato ironicamente di “consorzi instabili”);
- interventi per favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese al mercato;
- novità operative nella fase esecutiva, come l’accordo di collaborazione introdotto con l’art. 82-bis;
il completo rifacimento dell’art. 193 sul project financing, che riapre il dibattito sulla compatibilità del diritto di prelazione con le regole europee (tema già rimesso alla CGUE con ordinanza n. 9449/2024); - aggiornamenti su subappalto, disciplina attuativa e Collegio consultivo tecnico (CCT).
Proprio sul CCT si concentrano alcune delle criticità più marcate. Il nuovo art. 225-bis prevede che le modifiche si applichino anche ai collegi già costituiti, salvo diversa volontà delle parti. Una formulazione che lascia dubbi rilevanti:
- può la volontà di una sola parte impedire l’applicazione delle nuove norme?
- come si concilia la natura consensuale del CCT con l’applicazione retroattiva di una disciplina peggiorativa (es. taglio compensi per contratti oltre 1 miliardo)?
Secondo il Consiglio superiore dei lavori pubblici (parere n. 1/2025), la volontà contraria deve essere condivisa, e la prassi tende a stabilire un termine entro cui le parti devono esprimersi. Ma resta l’incertezza, acuita da una tecnica normativa che, nel caso del nuovo allegato V.2, replica quasi integralmente il testo precedente, rendendo difficile individuare cosa sia realmente cambiato.
Una riforma, insomma, che solleva più domande di quante ne risolva.
Allegati al Codice: tra revisione incompiuta e rischio di frammentazione normativa
Il correttivo 2024 ha lasciato invariato l’impianto complessivo degli allegati al Codice dei contratti pubblici, ma ne ha modificato in maniera sostanziale il contenuto: molti dei 38 allegati originari sono stati riscritti, e ne sono stati introdotti tre di nuovi.
Ma l’aspetto più rilevante (anche questo da noi sottolineato in tempi non sospetti) riguarda il nuovo art. 226-bis, inserito dal correttivo, in cui il legislatore ha “tentato” di semplificare il sistema, accorpando in un’unica disposizione tutte le previsioni che attribuiscono agli allegati una natura formalmente non legislativa.
Tuttavia, questa semplificazione è solo apparente. La norma distingue infatti tra due modalità di delegificazione: solo in due casi si potrà intervenire con regolamenti governativi (ex art. 17, comma 1, l. 400/1988), mentre negli altri si ricorrerà a regolamenti ministeriali (ex comma 3). Ne risulta un sistema a geometria variabile, che rischia di generare confusione anche sul piano gerarchico delle fonti.
Il risultato? Una frammentazione asincrona: ciascun allegato sarà abrogato solo al momento dell’entrata in vigore del relativo regolamento sostitutivo, con conseguente disallineamento normativo. E soprattutto, resta lettera morta l’obiettivo dichiarato della riforma: una vera delegificazione che superasse il blocco normativo del Codice.
In prospettiva, se la delegificazione andrà avanti, si rischia di tornare a un modello di testo unico misto, con norme primarie e secondarie che convivono senza unitarietà e con regimi giuridici differenti. Un passo indietro, più che una semplificazione.
Codice e certezza del diritto: quando la stabilità normativa diventa un’illusione
In definitiva, secondo il contributo del Presidente Volpe, la certezza del diritto non è più solo un principio nazionale, ma costituisce un fondamento dell’intero ordinamento europeo, in stretta connessione con la tutela del legittimo affidamento e le sue ricadute anche sul piano risarcitorio. Un principio che, per tradursi in pratica, richiede stabilità normativa.
Eppure, il nuovo Codice dei contratti pubblici e la certezza del diritto rischiano di entrare in conflitto ogni volta che il legislatore interviene con modifiche continue e ravvicinate, rendendo difficile per gli operatori – pubbliche amministrazioni, imprese, professionisti – orientarsi in modo consapevole e tempestivo. A pagarne le conseguenze non sono solo gli addetti ai lavori, ma anche i giudici, chiamati a gestire un contenzioso in crescita e privo di riferimenti stabili.
Da qui la riflessione – lucida e condivisibile – sulla necessità di rivedere l’uso sistematico dei correttivi legislativi. Quando questi diventano troppo frequenti e impattanti, sarebbe più opportuno ricorrere a strumenti interpretativi flessibili e meno invasivi: linee guida, raccolte ragionate di giurisprudenza, circolari applicative. Il Codice dovrebbe restare uno strumento organico e stabile, da modificare solo quando si renda necessario un vero riassetto sistemico, specie per l’adeguamento alla normativa eurounitaria.
In questa prospettiva, assume particolare rilievo la Rassegna monotematica di giurisprudenza del 28 ottobre 2024, curata dall’Ufficio del massimario della giustizia amministrativa. Uno strumento utile per orientare l’applicazione del nuovo Codice e per garantire, almeno sul piano interpretativo, un minimo di coerenza e continuità.
Merita infine un riconoscimento l’attività dell’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa, che si propone non solo come centro di approfondimento giuridico, ma anche come luogo di confronto, dialogo e condivisione tra tutti gli attori del sistema: magistrati, avvocati, amministrazioni, accademici. In un contesto dove la certezza del diritto sembra sempre più un traguardo sfuggente, questo lavoro assume un valore ancora più centrale.
FONTI Gianluca Oreto “LavoriPubblici.it”