Il Consiglio di Stato promuove l’operato della stazione appaltante: appalto antieconomico e inefficiente con importo a base d’asta troppo elevato rispetto alle condizioni di mercato
La stazione appaltante può legittimamente procedere alla revoca di una procedura di gara qualora all’esito della stessa siano pervenute offerte recanti ribassi molto elevati rispetto all’importo posto a base d’asta. La revoca può infatti trovare la sua corretta motivazione nella circostanza che le offerte pervenute hanno dimostrato come l’importo a base di gara originariamente determinato si è rivelato troppo elevato rispetto alle condizioni di mercato. Rientra quindi nelle valutazioni di opportunità della stazione appaltante revocare la procedura di gara e indirne una nuova con un importo a base di gara rideterminato in ragione delle effettive condizioni di mercato.
Si è pronunciato in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2025, n. 7091, con una sentenza di notevole interesse che affronta, in maniera per alcuni aspetti originale, il caso frequente di gare con ribassi eccessivi, delineando un possibile comportamento delle stazioni appaltanti alternativo al più tradizionale procedimento di verifica delle offerte sospette di anomalia.
Il fatto
La Fondazione Enasarco, qualificabile per le sue caratteristiche strutturali quale organismo di diritto pubblico, aveva indetto una procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di banca depositaria di alcuni fondi dalla stessa gestiti. Nel bando di gara – emanato nella vigenza del D.lgs. 50/2016 – era prevista la facoltà della stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione qualora nessuna offerta risultasse conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto (articolo 95, comma 12).
All’esito della gara pervenivano quattro offerte. Di queste due recavano un ribasso superiore al 56% e una terza un ribasso superiore al 47 %.
Tenuto conto di tale esito la stazione appaltante decideva di non procedere all’aggiudicazione, ritenendo opportuno procedere alla revisione dell’importo a base d’asta con conseguente indizione di una nuova gara. Tale decisione veniva impugnata davanti al giudice amministrativo dal concorrente primo classificato in graduatoria. Successivamente all’intervenuta impugnazione la stazione appaltante procedeva alla revoca di tutti gli atti della procedura di gara, sempre sulla base della ritenuta opportunità di rideterminare l’importo a base d’asta per tenere conto delle effettive condizioni di mercato, considerato che, in relazione agli elevati ribassi formulati, l’importo originario risultava evidentemente troppo alto.
Anche il provvedimento di revoca veniva impugnato dall’originario ricorrente.
Il Tar Lazio respingeva il ricorso. Alla base della decisione la motivazione secondo cui il potere di revoca della procedura di gara rientrerebbe nella piena discrezionalità della stazione appaltante e apparterrebbe al così detto “merito amministrativo”, come tale sottratto al controllo giurisdizionale. La sentenza del giudice di primo grado è stata oggetto di appello davanti al Consiglio di Stato.
I motivi di appello: i limiti al potere di revoca
L’appellante ha in primo luogo contestato la decisione del Tar Lazio ritenendo errata la motivazione secondo cui il potere di revoca sarebbe insindacabile dal giudice amministrativo, in quanto rientrante nel così detto “merito amministrativo”.
Il Consiglio di Sato ha accolto questa censura del ricorrente. Ha infatti evidenziato come la motivazione della pronuncia di primo grado non tiene conto del consolidato orientamento – anche giurisprudenziale – secondo cui il potere di revoca sarebbe soggetto al controllo giurisdizionale, nei limiti consentiti dal corretto esercizio del potere discrezionale insito nell’azione amministrativa.
Questa affermazione trova il suo fondamento nell’articolo 21 – quinquies della legge 241/90 sul procedimento amministrativo, secondo cui le amministrazioni possono ritornare sulle proprie decisioni nell’esercizio del potere di autotutela – di cui la revoca è una delle manifestazioni più evidenti – che è immanente alla cura del pubblico interesse e che consente appunto di ritirare, modificare o annullare gli atti precedentemente emanati.
Tale potere è pienamente riconosciuto anche rispetto agli atti della procedura di gara, che secondo la giurisprudenza consolidata la stazione appaltante può revocare nel caso in cui rilevi illegittimità o anche a fronte di motivi di interesse pubblico che rendono inopportuna, o anche semplicemente sconsigliano, la prosecuzione della procedura. Sulla base di questi principi il Consiglio di Stato ha quindi ritenuto che – diversamente da quanto affermato dal giudice di primo grado – l’esercizio del potere di revoca non è sottratto al controllo giurisdizionale, sia pure nei limiti propri dell’attività discrezionale, e cioè in relazione alla logicità e proporzionalità o alla carenza di presupposti, travisamento dei fatti o difetto di motivazione. Ciò che al giudice amministrativo non è consentito è operare una diversa valutazione dell’interesse pubblico sotteso all’esercizio del potere di revoca, che rientra nella competenza esclusiva della stazione appaltante.
Operata questa ricostruzione in termini generali, il Consiglio di Stato è quindi passato ad esaminare le specifiche censure mosse dall’appellante in relazione al concreto esercizio del potere di revoca nel caso di specie.
L’appellante ha infatti contestato la mancanza dei presupposti ai fini del legittimo esercizio di tale potere, ritenendo che non sussistessero né sopravvenuti motivi di interesse pubblico, né un mutamento della situazione di fatto né infine una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico sottostante.
Infatti la motivazione relativa a una presunta base d’asta troppo elevata trova il suo esclusivo fondamento nei ribassi a loro volta elevati operati dai concorrenti. Ma ciò non tiene nella dovuta considerazione la circostanza che tale base d’asta è stata a suo tempo determinata dalla stazione appaltante attraverso una apposita istruttoria fondata sulle tariffe medie applicate sul mercato in relazione ai servizi oggetto di affidamento e agli altri elementi specifici dell’incarico.
Né rispetto a tale istruttoria a suo tempo svolta si sono determinati successivamente elementi tali da mutare significativamente la situazione di fatto all’epoca esistente. Inoltre, l’appellante contestava il fatto che la stazione appaltante non gli avrebbe comunicato l’avvio del procedimento di revoca, consentendo quindi l’attivazione delle garanzie partecipative previste dalla legge sul procedimento amministrativo.
Il Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha respinto tutti i motivi di appello proposti. Ha infatti ritenuto che le ragioni addotte dalla stazione appaltante a sostegno del provvedimento di revoca fossero congrue, logiche e idonee a giustificare la scelta operata. Secondo il massimo giudice amministrativo risponde a criteri di correttezza e logicità desumere l’erronea determinazione dell’importo a base di gara dalla circostanza che tre delle quattro offerte presentate recassero ribassi pari o anche superiori al 50 per cento.
Occorre infatti considerare che la determinazione dell’importo a base di gara è la risultante di una valutazione di natura tecnico discrezionale, operata in ragione delle caratteristiche del contratto oggetto di affidamento. Tale valutazione ben può essere oggetto di rivisitazione qualora in un momento successivo emergano elementi tali da legittimare il sospetto che tale importo sia stato erroneamente determinato.
In questo contesto, appare del tutto logico e ragionevole che tali elementi possano essere desunti in via indiziaria dalla presenza della maggioranza di offerte con ribassi molto elevati. Tali ribassi rendono infatti evidente in maniera autoesplicativa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori, che vi sia stata da parte della stazione appaltante una sopravvalutazione dell’effettivo valore del contratto.
Ne consegue che il provvedimento di revoca adottato dalla stazione appaltante sulla base delle indicate motivazioni non risulta caratterizzato da nessuno dei profili di mancanza di proporzionalità, antieconomicità, inefficacia e inefficienza che ne avrebbero determinato l’illegittimità.
Quanto alla censura relativa alla mancata attivazione del percorso partecipativo previsto dalla legge 241 sul procedimento amministrativo, il Consiglio di Stato rileva come lo stesso non trovi applicazione per gli atti a carattere generale, quale è appunto il provvedimento di revoca adottato.
Si tratta infatti di un provvedimento relativo allo svolgimento di una procedura di gara, che come tale ha una valenza generalizzata. Né si può ritenere che la revoca abbia inciso in maniera specifica sulla posizione dell’appellante, sia perché la revoca ha riguardato tutti gli atti di gara, sia perché – non essendo ancora intervenuta l’aggiudicazione – l’appellante non poteva vantare alcuna posizione differenziata né alcuna aspettativa suscettibile di autonoma tutela.
In conclusione, adottando il provvedimento di revoca nei termini indicati, la stazione appaltante ha fatto corretto uso delle norme e dei principi che disciplinano l’azione amministrativa e in particolare il potere di autotutela, che ha trovato legittima applicazione in relazione all’interesse pubblico di non dare seguito a una procedura di gara che, sulla base degli elementi indiziari emersi (ribassi troppo elevati) sarebbe stata antieconomica e inefficiente.
I principi del Dlgs 36/2023
Come detto all’inizio, il caso affrontato dal Consiglio di Stato trae origine da una procedura di gara indetta nella vigenza del Dlgs 50. Tuttavia le conclusioni cui giunge il giudice amministrativo mantengono tutta la loro validità – e anzi escono in qualche modo rafforzate – anche in relazione alla successiva disciplina del Dlgs 36 e in particolare ai principi generali sanciti dalla stessa.
Assumono rilievo sotto questo profilo il principio del risultato e quello della fiducia. Il primo è finalizzato a orientare l’azione delle stazioni appaltanti al raggiungimento del risultato sostanziale sotteso allo svolgimento delle procedure di gara. Per esplicita indicazione del legislatore tale principio comporta l’individuazione dell’offerta che garantisca il miglior rapporto tra qualità e prezzo e costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità.
È quindi evidente che una gara i cui esiti producano dei ribassi molto elevati in termini generalizzati non appare in linea con questi criteri, non essendo volta a individuare la migliore offerta in termini di economicità ed efficienza.
Il principio della fiducia, a sua volta, trova il suo fondamento nel reciproco affidamento sull’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici e mira a valorizzare l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato.
Anche tale principio quindi costituisce un riferimento fondamentale ai fini dell’esercizio del potere di revoca degli atti di gara sotto due profili. Da un lato, il riferimento alla reciproca fiducia riguarda i comportamenti non solo delle stazioni appaltanti ma anche degli operatori economici che partecipano alle gare, cosicché formulare dei ribassi eccessivi sul presupposto di un importo a base d’asta tropo elevato non appare in linea con il richiamato criterio della reciproca fiducia. Dall’altro lato, il potere di revoca trova espressione proprio in quella autonomia decisionale dei funzionari pubblici che costituisce a sua volta manifestazione tipica del principio della fiducia.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”