L’analisi delle sentenze successive al giro di vite operato dal Correttivo (Dlgs 209/2024)
L’istituto dei consorzi stabili ha rappresentato, fin dalla sua introduzione con la legge Merloni, uno snodo discusso della disciplina dei contratti pubblici. La sua funzione mutualistica e la peculiare autonomia soggettiva hanno da sempre posto interrogativi sul piano applicativo, in particolare con riguardo al cosiddetto cumulo alla rinfusa dei requisiti di qualificazione.
Il Dlgs. 209/2024, correttivo al nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), ha profondamente inciso sulla materia, introducendo limiti significativi rispetto alla normativa e all’orientamento giurisprudenziale precedente.
La disciplina previgente e le incertezze interpretative
Nella formulazione originaria dell’art. 67, Dlgs 36/2023, i consorzi stabili potevano beneficiare del cumulo alla rinfusa sia per i servizi e le forniture, sia per i lavori, con possibilità di spendere indifferentemente i requisiti delle consorziate anche non esecutrici. Tale impostazione aveva generato due diversi orientamenti:
• da una parte Anac (parere n. 558/2023) propendeva per un’interpretazione restrittiva, ammettendo che il consorzio, quale soggetto ausiliario, potesse prestare solo i requisiti maturati in proprio;
• la giurisprudenza prevalente (Consiglio di Stato, Sezione V, 3 gennaio 2024, n. 71 e in senso sostanzialmente conforme, Cgars 11 dicembre 2024, n. 940) sosteneva, invece, la tesi estensiva, secondo cui il cumulo includeva anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate, con il solo limite del divieto di «spendita plurima».
Le novità del correttivo
Il correttivo ha ridisegnato la materia distinguendo nettamente tra settori e modalità di esecuzione:
• Servizi e forniture: permane la piena operatività del cumulo alla rinfusa, indipendentemente dal ruolo esecutivo delle consorziate;
• Lavori:
1. se il consorzio esegue in proprio, può cumulare i propri requisiti con quelli delle consorziate;
2. se i lavori sono eseguiti da consorziate designate, queste devono possedere i requisiti in proprio, ovvero ricorrere al meccanismo ordinario dell’avvalimento (art. 104 Codice).
Inoltre, l’art. 67, co. 7, specifica che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dal consorzio in proprio, che devono risultare da apposita sezione dell’attestazione Soa. L’ANAC, con Comunicato del 28 maggio 2025, ha già predisposto i propri sistemi informativi per distinguere i requisiti maturati direttamente dal consorzio.
Le prime interpretazioni giurisprudenziali delle modifiche apportate dal correttivo
Le sentenze amministrative sull’argomento, intervenute dopo l’approvazione del correttivo, hanno offerto importanti chiarimenti interpretativi.
• Tar Lombardia, Sez. IV, 28 marzo 2025, n. 1097: ha riconosciuto che la precedente formulazione dell’art. 67 consentiva un’interpretazione estensiva del cumulo, includente i requisiti maturati tramite le consorziate, con il solo limite del divieto di utilizzazione plurima. Tuttavia, il Tar ha preso atto che il nuovo testo dell’art. 67, come modificato dal correttivo, si orienta verso un’impostazione restrittiva, in linea con la posizione più rigorosa già sostenuta dall’Anac.
• Tar Emilia-Romagna, Sez. I, 5 maggio 2025, n. 472: ha affrontato la questione del cumulo nelle reti d’impresa equiparate ai consorzi stabili, chiarendo che il nuovo art. 67 segna una cesura netta rispetto alla precedente disciplina. Prima del correttivo, il cumulo alla rinfusa era ammesso anche in senso “discendente”, ossia consentendo a un’impresa esecutrice priva di qualificazione di avvalersi dei requisiti del consorzio; con il correttivo, invece, l’impresa esecutrice deve possedere i requisiti in proprio o ricorrere all’avvalimento. Il Tar Emilia-Romagna, peraltro, dubita della correttezza dell’interpretazione fatta propria dal giudice d’appello secondo cui, nella disciplina ante correttivo, fosse consentito alla consorziata esecutrice non qualificata beneficiare dei requisiti del consorzio. Tuttavia, ritiene che «quando la certezza del diritto – non essendo garantita dal legislatore – passa inevitabilmente per le statuizioni del giudice amministrativo, e, in particolare, di quello di secondo grado, soprattutto in un settore come quello dei contratti pubblici – dove si intrecciano gli “affidamenti” di una pluralità di soggetti, pubblici e privati -, non è possibile tenere in non luogo, né una determinata soluzione ermeneutica fatta propria e confermata dal giudice di secondo grado, né la significativa volontà del legislatore di escludere – questo sembra emergere dal nuovo art. 225 bis – una sostanziale interpretazione autentica della previgente disciplina dell’art. 67 alla luce della modifica normativa».
• Tar Brescia, Sez. II, 6 giugno 2025, n. 513: ha esaminato un disciplinare che richiedeva il possesso delle certificazioni di qualità sia al consorzio che alle consorziate esecutrici. Il Tar ha rilevato che la previsione del disciplinare riguardava i consorzi ordinari e no quelli stabili, confermando che, prima del correttivo, a questi ultimi si applicava il «cumulo alla rinfusa».
• Tar Catania, Sez. V, 29 luglio 2025, n. 2481: ha escluso che le consorziate designate, a seguito del correttivo, possano beneficiare del cumulo alla rinfusa per i lavori, ribadendo che, dopo il correttivo, le imprese indicate devono possedere i requisiti di qualificazione richiesti, non potendo invocare requisiti altrui senza un contratto di avvalimento.
• Tar Umbria, Sez. I, 26 agosto 2025, n. 667: ha trattato la questione delle certificazioni premiali (parità di genere). Il Tar ha riconosciuto che, prima del correttivo, concorrente, ai fini della gara, resta il consorzio, sicché la certificazione deve essere valutata in capo a quest’ultimo, non alle singole consorziate esecutrici.
• Tar Lazio, Sez. II, 27 agosto 2025, n. 15839: ha affrontato il caso di una procedura bandita dopo l’entrata in vigore del correttivo, nella quale il disciplinare di gara erroneamente prevedeva che «per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lett. d) del Codice, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole consorziate». Il Tar ha ritenuto che la legge di gara debba essere eterointegrata con la normativa sopravvenuta in tema di cumulo alla rinfusa e, per l’effetto, ha annullato l’aggiudicazione disposta a favore di un consorzio che aveva designato per l’esecuzione dei lavori una consorziata priva della qualificazione richiesta dal bando di gara.
Considerazioni conclusive
Il correttivo del 2024 introduce una disciplina restrittiva del cumulo alla rinfusa riferito ai consorzi stabili nell’appalto di lavori, superando l’orientamento giurisprudenziale più estensivo. Tale scelta appare volta a rafforzare l’affidabilità esecutiva delle consorziate designate, riducendo il rischio che imprese prive di adeguata qualificazione possano assumere ruoli esecutivi in ragione della sola appartenenza al consorzio. La novella legislativa è stata interpretata in maniera uniforme da parte del giudice amministrativo, chiamato a confrontarsi con casi concreti sotto il nuovo regime.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”