Quadro di sintesi e disamina tecnica delle diverse procedure negoziate (alcune di queste “ordinarie”) previste dal D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici)
La pare IV del Libro II del D.Lgs. n. 36/2023 disciplina le procedure di scelta del contraente. Gli art. 70 e ss del Codice dei Contratti Pubblici individuano, quindi, gli obblighi procedurali che gravano sulle stazioni appaltanti al fine di rispettare le disposizioni contenute nelle direttive comunitarie e in coerenza con i principi generali della materia. Tra queste vi sono procedure ordinarie (caratterizzate dalla pubblicazione di un bando/avviso di gara) e procedure derogatorie (di norma precedute da una lettera di invito e/o gestite per fasi).
Le procedure negoziate nel Codice dei contratti
Con la presente disamina, tuttavia, non si intende offrire una ripartizione tra procedure eccezionali e no, ma piuttosto delineare un quadro di sintesi – esaltandone le relative peculiarità – tra le diverse procedure negoziate (alcune di queste “ordinarie”). Così, infatti, recita l’art. 70 CCP rubricato “Procedure di scelta e relativi presupposti: “Per l’aggiudicazione di appalti pubblici le stazioni appaltanti utilizzano la procedura aperta, la procedura ristretta, la procedura competitiva con negoziazione, il dialogo competitivo e il partenariato per l’innovazione. Nei soli casi previsti dall’articolo 76 le stazioni appaltanti possono utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara.”
Dunque, oltre a procedura aperta e ristretta, anche competitiva con negoziazione, dialogo competitivo e partenariato per l’innovazione sono procedure ordinarie – sebbene attivabili al ricorrere di alcune specifiche circostanze – mentre la procedura negoziata ex art. 76 prevede un elenco tassativo di casi in presenza dei quali la S.A. può ricorrere a tale modulo procedimentale. Caso a sé, infine, la procedura negoziata senza bando sottosoglia (art. 50) che con il D.Lgs. n. 36/2023 trova una collocazione per così dire “ordinaria” secondo il tenore dell’art. 48 che recita: “L’affidamento e l’esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II. Quando per uno dei contratti di cui al comma 1 la stazione appaltante accerta l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie di cui alle Parti seguenti del presente Libro. Restano fermi gli obblighi di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa. Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”.
Genus e Species delle procedure negoziate
Occorre precisare, innanzitutto, che “procedure negoziate” non sono solo la procedura competitiva con negoziazione (ovvero la procedura negoziata “con” bando ex art. 73) e la negoziata “senza” bando (sopra soglia ex art. 76 e sottosoglia ex art. 50).
Si ritiene, infatti, che nel genus debbano rientrare anche le tipologie di procedura più innovative che sono regolamentate dal D.Lgs. n. 36/2023, ovvero il dialogo competitivo e il partenariato per l’innovazione. Vi sono, invero, degli aspetti in comune che vale la pena sottolineare per quanto riguarda proprio la procedura competitiva con negoziazione, il dialogo competitivo ed il partenariato per l’innovazione, ovvero che – oltre a dover le SS.AA garantire la parità di trattamento tra tutti i partecipanti nel corso del dialogo/negoziazioni – esse non possono fornire in maniera discriminatoria informazioni in grado di avvantaggiare determinati partecipanti rispetto ad altri, ne hanno facoltà di rilevare le soluzioni proposte o altre informazioni riservate comunicate da un candidato o da un offerente partecipante alle negoziazioni o al dialogo, salvo espresso consenso di quest’ultimo e in relazione alle sole informazioni specifiche espressamente indicate.
La “forcella” dei concorrenti
Altro punto in comune e, in questo caso condiviso anche con la procedura ristretta (art. 72), consiste nella possibilità, per le stazioni appaltanti – applicando criteri/regole obiettive e non discriminatorie ex ante indicate nel bando/invito – di limitare il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione da invitare a presentare offerta o a negoziare ovvero a partecipare al dialogo. In ogni caso, il numero minimo di candidati non può essere inferiore a tre (5 nelle ristrette). La stazione appaltante non può ammettere alla stessa procedura altri operatori economici che non abbiano chiesto di partecipare o candidati che non abbiano le capacità richieste.
Procedura competitiva con negoziazione e dialogo competitivo
Nelle procedure competitive con negoziazione (procedura negoziata “con bando” ex art. 73) qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara. Si tratta di procedure il cui contenuto negoziale non è completamente predeterminato a monte dalla P.A., bensì è il prodotto della procedura che difatti si svolge di norma in più fasi negoziali (e con applicazione della c.d “forcella”), anche se in concreto le stazioni appaltanti possono aggiudicare la gara sulla base delle offerte iniziali senza negoziazione qualora abbiano indicato, nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse, che si riservano tale possibilità. L’offerta iniziale e quelle successive, esclusa l’offerta finale, possono essere quindi negoziate per migliorarne il contenuto, salvo che per gli aspetti relativi ai requisiti minimi e ai criteri di aggiudicazione.
Il dialogo competitivo (art. 74) è sviluppato per l’aggiudicazione di progetti complessi o soluzioni innovative. Prima dell’avvio del dialogo le stazioni appaltanti possono organizzare una consultazione con gli operatori economici selezionati (anche in questo caso con applicazione della “forcella”) sulla base della documentazione posta a base di gara e sulle modalità di svolgimento del dialogo. Nei 30 giorni successivi alla conclusione della consultazione i partecipanti selezionati hanno facoltà di recedere dal dialogo.
Il dialogo competitivo prosegue finche’ la stazione appaltante non individua la soluzione o le soluzioni idonee a soddisfare le proprie esigenze. Dichiarato concluso il dialogo e informati i partecipanti rimanenti, la stazione appaltante invita ciascuno di loro a presentare l’offerta finale sulla base della soluzione o delle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo.
La stazione appaltante, infine, può condurre ulteriori negoziazioni con l’operatore economico che risulta aver presentato l’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo per confermare i contenuti dell’offerta attraverso il completamento delle clausole contrattuali, a condizione che da ciò non consegua la modifica sostanziale di elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto pubblico, comprese le esigenze e i requisiti definiti nel bando di gara o nel documento descrittivo, e che non si rischi di falsare la concorrenza o creare discriminazioni. Vi è dunque una fase di “dialogo tecnico” analoga per certi versi alle “consultazioni preliminari di mercato” a cui fa direttamente seguito il dialogo negoziale.
Come anticipato in premessa, competitiva con negoziazione e dialogo competitivo sono procedure di scelta del contraente a cui il RUP può ricorrere solo a fronte di alcuni presupposti, vediamo quali:
- quando le esigenze della stazione appaltante perseguite con l’appalto non possono essere soddisfatte con le altre procedure;
- quando le esigenze della stazione appaltante implicano soluzioni o progetti innovativi;
- quando l’appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell’oggetto dell’appalto o a causa dei rischi a esso connessi;
- quando le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dalla stazione appaltante con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico ai sensi dei numeri da 2) a 5) della Parte I dell’allegato II.5
- per l’aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi per i quali, in esito a una procedura aperta o ristretta, sono state presentate soltanto offerte inammissibili ai sensi del comma 4 (quindi nell’ipotesi di gara deserta). In tal caso la stazione appaltante non e’ tenuta a pubblicare un bando di gara, se ammette alla ulteriore procedura tutti, e soltanto, gli offerenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 94 a 105 che, nella procedura aperta o ristretta precedente, hanno presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di appalto.
È bene precisare che, sebbene si ritenga che il dialogo competitivo appartenga al genus delle procedure negoziate, l’art. 3 dell’allegato I.1 identifica il dialogo quale forma autonoma di affidamento, sebbene come sopra evidenziato gli elementi tipici della “negoziazione” siano condivisi dalle suddette procedure.
Partenariato per l’innovazione
Nel Partenariato per l’innovazione la stazione appaltante identifica l’esigenza di prodotti, servizi o lavori innovativi che non può essere soddisfatta con quelli disponibili sul mercato al momento di avvio della procedura. Nel partenariato per l’innovazione qualsiasi operatore economico può formulare una domanda di partecipazione in risposta a un bando di gara o a un avviso di indizione di gara, fornendo gli elementi richiesti dalla stazione appaltante. Le stazioni appaltanti possono ricorrere a tale modulo quando l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, a condizione che le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti.
Procedure negoziate senza bando
Come anticipato in premessa, il codice identifica una sub-specie di procedure negoziate di tipo “non ordinario” che si pone come eccezionale rispetto agli archetipi di riferimento fin qui analizzati. Ci riferiamo alla procedura negoziata ex art. 76 (la procedura ex art. 63 del D.Lgs. 50/2016) alla procedura negoziata sottosoglia e all’affidamento diretto.
Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara quando ricorrono particolari presupposti che andremo di seguito a sintetizzare, fermo restando che per un approfondimento esaustivo delle casistiche si rinvia all’art. 76 D.Lgs. n. 36/2023.
Si tratta di casi di:
- gara deserta;
- infungibilità dell’operatore economico. Fattispecie idonea a configurare una ipotesi di affidamento diretto sopra soglia;
- estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili;
- forniture a scopo di ricerca/sviluppo;
- consegne complementari (limite del triennio);
- forniture su mercato delle materie prime;
- forniture / servizi a condizioni particolarmente vantaggiose da parte di o.e. che cessa l’attività
servizi in conseguenza di concorso di progettazione; - ripetizione di lavori/servizi analoghi (limite del triennio).
Ove possibile, le stazioni appaltanti individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato – occorre quindi predisporre preliminarmente una indagine di mercato – nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, selezionando almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose ai sensi dell’art. 108 D.Lgs. n. 36/2023 – quindi in applicazione dei canonici criteri di aggiudicazione – previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.
Come già anticipato, le procedure sottosoglia trovano, nel D.Lgs. n. 36/2023, una autonoma collocazione, ponendosi difatti come le “procedure ordinarie” del sottosistema declinato dal legislatore agli art. da 48 a 55 del Codice dei Contratti.
La procedura negoziata sottosoglia (rectius senza bando) è attivabile ai sensi dell’art. 50 co 1 lett. c), d), ed e), previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti (ovvero 10 per LLPP pari o superiori a 1 mln di euro), individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici per l’affidamento di lavori di importo superiore a 150.000 euro ovvero 140.000 euro per forniture e servizi inclusi i SIA.
È una procedura di gara che potremmo definire per certi versi “informale” in quanto derogatoria, in parte, rispetto alle procedure ordinarie sopra soglia, le quali scontano l’applicazione delle norme di dettaglio oltre a quelle di carattere generale. Diverso e più, specifico, infine, il caso dell’affidamento diretto. Salvo l’autovincolo alla procedimentalizzazione l’affidamento diretto non configura una vera e propria procedura in senso tecnico (v. relazione illustrativa al D.Lgs. n. 36/2023), bensì un percorso istruttorio atto a motivare la scelta dell’affidatario nel rispetto dell’art. 17 e 49 del D.Lgs. n. 36/2023.
Si ritiene, tuttavia, che la formalizzazione del contatto tra Ente appaltante e operatore economico individuato (si veda lo strumento della Trattativa Diretta) possa dare luogo ad una procedura di negoziazione atipica, ovvero ad una procedura negoziata con un solo operatore economico. In tal caso, proprio come avviene per la procedura negoziata ai sensi dell’art. 76 in circostanza di unicità del fornitore, l’applicazione di regole di gara e di criteri di aggiudicazione non avrebbe alcun senso logico, trattandosi di meccanismi di natura comparativa la cui applicazione, a partire dall’avvio della consultazione, diventa superflua laddove vi è un solo operatore economico (per infungibilità nei casi della procedura ex art. 76 o di affidamento diretto sottosoglia ex art. 50).
FONTI “LavoriPubblici.it”