Principio ribadito dal Tar Campania
La verifica dell’anomalia, in assenza di chiari indici/sintomi di irragionevolezza dell’offerta, deve ritenersi rimessa ad una valutazione discrezionale del Rup. In questo senso, la sentenza del Tar Campania, Napoli, sez. IX, n. 5969_2025.
La censura
Tra le diverse censure, il ricorrente contesta il fatto che la stazione appaltante abbia omesso la verifica dell’anomalia ex art. 110 dell’attuale codice ravvisando, in pratica, una sorta di obbligo del Rup di procedere con l’attivazione del correlato sub-procedimento. Di diverso avviso il giudice, che respinge il ricorso ricordando – sia pur con riferimento all’articolo 97 del pregresso codice -, che la verifica dell’anomalia/congruità dell’offerta rientra nella più ampia discrezionalità dell’amministrazione soprattutto, evidentemente, quando non si ravvisano estremi/fumus che impongono l’analisi/verifica in argomento. Il ragionamento del giudice, effettivamente, concorda con quanto anche affermato dagli estensori del codice in sede di commento della nuova previsione che si pone in modo innovativo rispetto alle previsioni del codice del 2016.
Verifica dell’anomalia e discrezionalità
Pur con riferimento ad approdi relativi al pregresso codice (in particolare all’articolo 97 del decreto legislativo 50/2016) il giudice ricorda «che se valutata in applicazione di criteri non solo quantitativi, ma anche qualitativi (come dovuto nel caso in cui sia adottato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), un’offerta è di regola oggetto di apprezzamento ampio e completo da parte della commissione giudicatrice che, a differenza di quanto avviene nel caso di scelta con il criterio del prezzo più basso, ha la possibilità di cogliere subito eventuali profili di criticità in punto di serietà, congruità ed affidabilità della stessa».
Nell’ambito di questa affermazione generale, quindi, non deve ritenersi irragionevole né irrazionale la scelta espressa dal legislatore di limitare l’obbligo di procedere alla verifica di anomalia «a quei soli casi in cui ricorre un sospetto» di incongruità/inaccettabilità. Rimettendo, in sostanza, al Rup la decisione, «in ragione di quanto percepito nella valutazione dell’offerta, di espletare la verifica di anomalia» (Cons. Stato, V, 13 marzo 2020, n. 1818)».
La puntualizzazione, in effetti, sembra perfettamente aderente con quanto spiegato dagli estensori in sede di commento dell’articolo 110 del codice.
Nella relazione tecnica che accompagna l’attuale impianto normativo del codice, si chiarisce che la scelta espressa nell’attuale previsione – che richiede alla stazione appaltante di prevedere specifici elementi da valutare -, è alla base della decisione (degli estensori) di «di rimettere alla discrezionalità della stazione appaltante (alla luce dei risultati di gara, del mercato di riferimento e di ogni altro elemento che possa essere ritenuto utile) l’individuazione delle offerte che prima facie appaiono anomale e che quindi andranno sottoposte a verifica, con un conclusivo epilogo dotato di motivazione adeguata (eliminando dunque le soglie fissate ex lege)».
Questa scelta risulta coerente, anche con la ratio di rimettere alle stazioni appaltanti la propria discrezionalità amministrativa e tecnica, conferendo pertanto alla stesse «il potere e il dovere di compiere le scelte amministrative di loro pertinenza, in coerenza con i principi del risultato di cui all’art. 1, della fiducia di cui all’art. 2 e di buona fede e affidamento di cui all’art. 5» del codice.
Nel prosieguo della sentenza si sottolinea che la decisione di non sottoporre (o sottoporre) a verifica di anomalia l’offerta – nei casi in cui ciò non risulti previsto dalla disposizione (si pensi al caso del costo del lavoro) -, «è di natura discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice, se non per le ipotesi di manifesta illogicità e irragionevolezza (cfr. Cons. Stato, V, 30 maggio 2022, n. 4365; III, 9 marzo 2022, n. 1698; V, 15 settembre 2021, n. 6297; III, 20 agosto 2021, n. 5967)».
In pratica, il giudice può essere chiamato in causa dalla parte interessata nel caso in cui le incongruità sia chiare e palesi (e soprattutto rappresentante nella censura). Le amministrazioni, in realtà i Rup, quindi dispongono «di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (cfr. Cons. Stato, V, 25 maggio 2017, n. 2460)» (Consiglio di Stato, sez. V, 28.03.2025, n. 2612)». L’eventuale censura, pertanto, dovrà essere corredata dalla chiara indicazione/dimostrazione che la scelta del Rup di non sottoporre a verifica è assolutamente abnorme/ingiustificata.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”