Il caso esaminato dal Tar Lazio riguarda il pregresso codice ma la conclusione risulta valida anche nell’attuale ordinamento
La vicenda affrontata dal Tar Lazio, Roma, sez. I-quater, sentenza n. 14725/2025 risulta di particolare interesse in relazione alle puntualizzazioni espresse circa i rapporti tra la consultazione preliminare del mercato e la richiesta di accesso agli (dell’aggiudicataria) espressa dall’operatore economico che ha partecipato alle consultazioni. Anche se il caso riguarda il pregresso codice è bene evidenziare che la statuizione risulta valida anche in relazione all’attuale ordinamento.
Le consultazioni preliminari, ora, trovano disciplina nell’articolo 77 (nel codice del 2016 all’articolo 66) che ricalca solo in parte la pregressa norma visto che l’attuale disposizione ammette le consultazioni non solo (come in passato) per informare gli operatori circa i requisiti richiesti e per la preparazione degli atti ma «anche per la scelta della procedura di gara da parte del Rup».
La vicenda
La stazione appaltante ha avviato una consultazione preliminare degli operatori (e del mercato) «finalizzata alla programmazione della procedura e alla predisposizione degli atti di gara», calibrare il proprio fabbisogno e giungere all’acquisizione di due nuovi aeromobili antincendio. Espletata questa fase, la stazione appaltante procedeva con la procedura negoziata ex art. 76 individuando l’aggiudicatario. Da qui la richiesta di accesso agli atti amministrativi ma anche alla documentazione tecnica relativa all’acquisizione.
La motivazione che sorregge la richiesta di ostensione degli atti – ritenuta fondata dal giudice (con limiti circa gli atti da ostendere) -, è che nella propria «qualità di partecipante alla consultazione preliminare di mercato e il proprio interesse ad accedere alla documentazione» l’ostensione risultava motivata da «esigenze difensive». Esigenza di tutela determinata da una denunciata «situazione di lock–in che colpisce il settore di mercato in questione», vale a dire una situazione il mercato rende difficile il cambio dei fornitori a causa di costi di transizione elevati, l’assenza di alternative tecniche o la presenza di dipendenze tecnologiche.
Secondo la ricorrente, pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto rendere (per effetto di quanto disposto dall’articolo 36 del codice) ai soggetti che hanno partecipato alla consultazione preliminare «L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente o altra modalità».
Di diverso avviso la stazione appaltante secondo cui l’operatore economico che intenda contestare la procedura scelta avrebbe dovuto impugnare il primo atto lesivo ovvero l’indizione della procedura negoziata senza bando (la decisione/decreto a contrarre), situazione non verificatasi.
La sentenza
Il giudice ha condiviso la posizione del ricorrente (seppur limitando il contenuto dell’accesso agli atti senza «segreti commerciali/industriali»).
L’aver partecipato ad una fase propedeutica al sistema di scelta dell’aggiudicatario, spiega il giudice, rende l’operatore economico legittimato ad «accedere agli atti adottati dall’amministrazione all’esito della procedura di consultazione attivata (…) al fine di valutarne coerenza e legittimità». Diritto/legittimazione rafforzato dal fatto che l’operatore, nel caso di specie, risultava radicato nel mercato inciso dall’appalto.
La configurazione giuridica della consultazione
Nel dettaglio, la sentenza ricorda che la consultazione preliminare è lo strumento che costituisce «una fase preliminare ed eventuale volta a verificare le condizioni del mercato di riferimento, onde acquisire informazioni utili anche per stabilire quale procedura di selezione dell’eventuale contraente risponda alle caratteristiche del mercato medesimo». La partecipazione a questo momento propedeutico, quindi, radica la sussistenza di un preciso e rilevante interesse a verificare che gli atti successivamente compiuti dalla stazione appaltante «ivi compresa l’eventuale determinazione all’acquisto per il tramite di un possibile affidamento diretto, siano rispettosi dei principi dell’evidenza pubblica e della concorrenza».
Se la richiesta di ostensione è pertanto legittimata diverso è il ragionamento sulla qualità degli atti/dati richiesti visto i limiti posti dalla provata esigenza di segreti tecnici e commerciali. Ciò ha comportato una limitazione circa gli atti da ostendere, che il giudice ha dettagliamene indicato nella sentenza, «omissati dalle parti eventualmente recanti progetti o soluzioni tecniche proposte dai controinteressati».
Sotto il profilo pratico-operativo, l’aspetto di rilievo è che, come visto, la consultazione radica la legittimazione all’accesso (di un appalto, tra l’altro, che si è risolto in un affidamento diretto). Si ritiene che si possa fare una analogia anche con il caso in cui l’affidamento diretto “ordinario” nel sottosoglia (per importi infra 140 e 150 mila euro) risulti preceduto (seppur non necessario) da indagini di mercato formalizzate, variamente denominate.
L’operatore che partecipa all’indagine (avviata sul mercato elettronico e non informale) ha sicuramente la possibilità di agire con richiesta di ostensione degli atti del procedimento e, soprattutto, per il rispetto delle disposizioni di cui agli artt. 35 e 36 del codice.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”