L’Autorità interviene sui contratti di affitto di ramo d’azienda: le proroghe automatiche valgono ai fini del calcolo della durata minima triennale richiesta dal Codice
Nell’ambito di un affidamento in concessione, è sufficiente la possibilità di proroga automatica di un contratto di affitto di ramo d’azienda per garantire i tre anni richiesti dal Codice? Può un operatore economico essere escluso da una gara se il contratto ha durata biennale, ma include un tacito rinnovo? E come va interpretato l’art. 16, comma 9, dell’allegato II.12 del d.lgs. n. 36/2023, in combinato con i requisiti speciali di capacità tecnica-professionale?
Affitto ramo d’azienda e concessione di servizi: ANAC sulla continuità dei requisiti
La questione è stata sollevata ad ANAC da una stazione appaltante con la richiesta di parere di precontenzioso, sfociata nella Delibera del 9 settembre 2025, n. 343, nell’ambito di una concessione quinquennale per la gestione di un punto ristoro.
Un operatore economico era stato escluso perché la commissione giudicatrice, poi seguita dal RUP, aveva ritenuto insufficiente il contratto di affitto di ramo d’azienda depositato: due anni di durata con tacito rinnovo biennale. Secondo la stazione appaltante, tale clausola non avrebbe garantito la copertura triennale minima richiesta per consentire l’avvalimento dei requisiti del locatore.
Un’esclusione che però non ha convinto l’OE, motivo per cui la stessa SA ha presentato istanza di parere all’Autorità, la quale ha fornito una spiegazione che non ha lasciato margini di dubbi.
La disciplina di riferimento
Nella questione rileva l’art. 16, comma 9, dell’Allegato II.12 del Codice dei contratti (d.lgs. 36/2023), il quale dispone che “nel caso di affitto di azienda l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni”.
Si tratta di una norma già prevista dal previgente art. 76, comma 9, del d.P.R. n. 207/2010 e ritenuta applicabile anche agli affidamenti di servizi dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. V, n. 3418/2025).
Il principio che emerge è quello di equilibrio tra favor partecipationis e stabilità del requisito: la legge non richiede identità di durata tra contratto di affitto e affidamento, ma una soglia minima di tre anni, da intendersi in senso sostanziale e comprensivo delle proroghe automatiche.
Il parere di ANAC
Proprio per questo, l’Autorità ha ritenuto non conforme alla disciplina l’esclusione disposta dalla stazione appaltante, sviluppando un ragionamento che merita di essere ricostruito in dettaglio e che attiene tre punti fondamentali.
Durata del contratto e proroghe automatiche
L’art. 16, comma 9, dell’Allegato II.12 stabilisce una soglia minima di tre anni per l’affitto di azienda al fine di utilizzare i requisiti della locatrice.
Secondo ANAC, questa durata deve essere calcolata tenendo conto delle proroghe automatiche previste dal contratto: anche se la durata iniziale è biennale, la previsione di rinnovo tacito biennale garantisce il requisito triennale.
Rapporto tra affitto e durata dell’affidamento
L’Autorità ha ricordato che la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1335; sez. III, 5 giugno 2020, n. 3585; sez. V, 17 giugno 2022, n. 4967) ha già chiarito come la norma non richieda una perfetta coincidenza temporale tra affitto e appalto.
Il punto di equilibrio è diverso:
- se l’affidamento supera i tre anni, anche il contratto di affitto deve avere durata almeno triennale;
- se invece l’affidamento è inferiore, è sufficiente che l’affitto copra l’intero periodo dell’appalto.
Clausole di recesso e disdetta
La stazione appaltante aveva valorizzato la possibilità di disdetta come elemento ostativo. ANAC, richiamando la giurisprudenza consolidata (Cons. Stato, sez. III, n. 3585/2020; TAR Lazio n. 15416/2024), ha chiarito che questa impostazione è scorretta: la norma fissa una durata minima proprio per assorbire in sé la fisiologica possibilità di estinzione anticipata dei contratti. Diversamente, bisognerebbe tener conto di qualunque causa di risoluzione potenziale, finendo per svuotare la ratio della disposizione.
Conclusioni
In conclusione, l’Autorità ha censurato l’operato della stazione appaltante, invitandola a riammettere l’operatore escluso e ribadendo che il favor partecipationis deve prevalere su letture eccessivamente formalistiche che comprimono la concorrenza.
La Delibera n. 343/2025 offre indicazioni utili sia alle stazioni appaltanti sia agli operatori:
- nei contratti di affitto di azienda o di ramo d’azienda contano le proroghe automatiche: anche se la durata iniziale è inferiore, l’estensione tacita garantisce il requisito dei tre anni.
- le clausole di disdetta o recesso non possono essere usate per negare la stabilità del contratto, trattandosi di ipotesi fisiologiche che il legislatore ha già assorbito nella soglia legale.
- per gli affidamenti inferiori ai tre anni, è sufficiente che il contratto copra l’intera durata dell’appalto.
FONTI “LavoriPubblici.it”