Con un parere Anac boccia la richiesta di una stazione appaltante: non possono ritenersi sufficienti mere esigenze di opportunità
Con il parere n. 34/2025, all’Anac viene posta la questione della latitudine applicativa della fattispecie dei cc.dd. lavori supplementari ovvero della modifica del contratto – con assegnazione di diverse prestazioni al contraente originario –, in presenza di particolari necessità/condizioni come previsto nell’articolo 120 del codice, comma 1 lett. b).
La modifica del contratto
Nel dettaglio, aggiudicata la procedura di gara per la realizzazione di una serie di lavori, la stazione appaltante è risultata beneficiaria di ulteriori finanziamenti, relativi allo stesso intervento (realizzazione di una struttura residenziale universitaria), e da qui la domanda di poter ampliare i lavori assegnati allo stesso affidatario. Tale assegnazione troverebbe la giustificazione, secondo l’istante, nel fatto che «il secondo stralcio» (con il nuovo finanziamento) potrebbe ritenersi sopravvenuto «rispetto all’indizione della procedura per il Primo Stralcio» e che «l’individuazione di un appaltatore per il Secondo Stralcio diverso dall’esecutore dei lavori del Primo Stralcio, sarebbe impraticabile per motivi tecnici e comporterebbe notevoli disagi o comunque un aumento significativo dei costi».
In pratica, l’assegnazione dei lavori a due diversi operatori economici – operanti contemporaneamente sullo stesso immobile e impianti -, avrebbe «conseguenti criticità in termini di interferenze e pregiudizio per la sicurezza».
Da qui la richiesta di conferma della natura «complementare/supplementare» del secondo stralcio per effetto del «rapporto di subordinazione» del secondo intervento rispetto al primo (ritenuto principale) senza considerare, aggiunge l’istante, «i costi aggiuntivi da sostenere per l’affidamento dei lavori del Secondo Stralcio ad un diverso operatore economico rispetto all’aggiudicatario del Primo Stralcio».
L’affidamento unitario, invece, comporterebbe i vantaggi di una convenienza economica significativa evitando «un secondo cantiere nell’immobile, posto che la cantierizzazione per i lavori del Primo Stralcio risulterebbe già operativa», da qui la ritenuta applicabilità della fattispecie citata dell’art. 120 ovvero dei «lavori supplementari».
Le considerazioni dell’Anac
In premessa, nel parere si rammenta che l’art. 120 – in tema di modifica del contratto in corso di esecuzione –, si pone in sostanziale continuità con l’articolo 106 del codice del 2016 anche in relazione ai lavori/servizi supplementari.
Ipotesi, si ricorda, che consente di modificare il contratto d’appalto in corso di esecuzione, purché sussistano le condizioni espressamente e tassativamente indicate dall’art. 120, comma 1, lett. b) e sempre che l’eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50 per cento del valore iniziale del contratto (salvo il caso di più modifiche successive, nel qual caso tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica) come disposto dal comma 2 della stessa disposizione.
Circa i presupposti, si rimarca, è del tutto evidente che la praticabilità della fattispecie implica l’esistenza di un contratto già stipulato risultando impossibile l’applicazione della disciplina citata «nel caso in cui la stazione appaltante non abbia ancora stipulato il contratto d’appalto con l’aggiudicatario della gara e la procedura di affidamento sia ancora in corso».
Oltre a questa, imprescindibile, condizione la fattispecie esige che i lavori/servizi/forniture supplementari non siano stati previsti nell’appalto iniziale e risultino, pertanto, sopravvenuti e necessari. Verificata questa condizione, l’affidamento allo stesso contraente è legittima una volta che il RUP certifichi che «un cambiamento del contraente nel contempo: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici; 2) comporti per la stazione appaltante notevoli disagi o un sostanziale incremento dei costi».
Non possono ritenersi sufficienti, pertanto, mere esigenze di opportunità. E questo viene ribadito più volte nel parere. Inoltre, la modifica può essere effettuata solo se non si tratta di una modifica sostanziale assolutamente vietata dalle previsioni codicistica.
Sul punto, l’autorità ricorda che la giurisprudenza della Corte di Giustizia, equipara le modifiche (nell’art. 120 esplicitate nel comma 6) sostanziali «ad una nuova aggiudicazione quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto (Corte giustizia CE Grande Sezione, 13 aprile 2010, n. 91)».
In generale, la modifica è sostanziale quando introduce condizioni che se fossero state previste originariamente e quindi nella procedura di assegnazione originaria «avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata (CGCE, sentenza 19 giugno 2008, causa C-454/06; CGE, sentenza 18 settembre 2019, C-526/17)».
La conclusione
La conclusione a cui giunge l’Anac, quindi, è che mere ragioni di opportunità non possono consentire l’utilizzo di prerogative tassative chiaramente disciplinate che pretendono una rigorosa specificazione degli «effettivi problemi o difficoltà cui si addiverrebbe seguendo le regole concorrenziali e di evidenza pubblica» (parere Funz Cons 56/2023). In questo senso la stessa giurisprudenza, pur espressa sotto l’egida del pregresso codice.
Ad esempio, il Consiglio di Stato, III, n. 5962/2020 ha spiegato come la «nozione di servizi supplementari» deve essere «interpretata sia in adesione al suo significato letterale che con il rigore imposto dalla deviazione dalle regole concorrenziali che essa (eccezionalmente) importa» avendo riguardo «non già a prestazioni meramente aggiuntive, bensì a prestazioni ulteriori, funzionalmente connesse a quella originaria, che la integrino in quanto necessarie (per ragioni sopravvenute) ad assicurare quest’ultima (…)».
Le ultime annotazioni poi risultano importanti laddove si ribadisce che se le esigenze nascono (o si conoscono) in corso di procedura una eventuale modifica non corretta potrebbe dar luogo anche alla fattispecie (da evitare) del «frazionamento dell’appalto, quale ipotesi non ammessa dalla disciplina di settore» (art. 14 del d.lgs. 36/2023; cfr parere Funz Cons 40/2023).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”