Il Consiglio di Stato (sentenza n. 648/2025) affronta il ruolo degli intermediari negli appalti pubblici e il rapporto con il divieto di subappalto integrale
Un operatore che partecipa come intermediario senza detenzione può affidare a terzi il trasporto e il recupero dei rifiuti senza incorrere nel divieto di subappalto integrale? La mancata spunta del subappalto nel DGUE, a fronte di atti d’offerta che individuano già i terzi esecutori, determina esclusione? Ai fini dell’idoneità professionale, l’intermediario deve essere iscritto anche alle categorie 4 o 5 dell’Albo Gestori Ambientali, oltre alla categoria 8, oppure basta che tali categorie siano possedute dai soggetti esecutori?
Subappalto e intermediari senza detenzione: la sentenza del Consiglio di Stato
Ha risposto a queste domande il Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 648 del 28 gennaio 2025, ha affrontato una interessante controversia nata in una gara per servizi di gestione rifiuti in cui il primo classificato è stato escluso e l’appalto è stato aggiudicato al secondo classificato, un intermediario senza detenzione.
Il terzo operatore classificato in gara, dopo l’accesso agli atti, presentava istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, sostenendo:
- mancata dichiarazione di subappalto nel DGUE;
- violazione del divieto di subappalto integrale;
- carenza del requisito di iscrizione ANGA (categorie 4/5).
In primo grado il TAR respingeva l’appello. Quindi si procedeva in secondo dinanzi al Consiglio di Stato.
Chi è l’intermediario senza detenzione
Preliminarmente occorre ricordare che l’intermediario senza detenzione è definito dall’art. 183, comma 1, lett. d) del D.Lgs. 152/2006 (Codice dell’Ambiente) come “qualsiasi impresa che dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti”.
È quindi un soggetto che organizza le operazioni di gestione ma non entra mai fisicamente in possesso del rifiuto. Per svolgere questa attività è richiesta l’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali, categoria 8.
Anche se non movimenta direttamente i rifiuti, l’intermediario resta gravato da obblighi e responsabilità specifici:
- verificare che i soggetti esecutori siano qualificati e autorizzati;
- garantire la tracciabilità dei rifiuti (formulari, registri, MUD);
- rispondere, insieme agli altri operatori della filiera, di eventuali violazioni della normativa ambientale (art. 188 del D.Lgs. 152/2006).
Nel caso affrontato dal Consiglio di Stato, questa figura è stata chiamata in causa perché l’aggiudicatario, pur non svolgendo direttamente trasporto e recupero, aveva organizzato l’intera catena di esecuzione affidandosi a soggetti iscritti alle categorie 4 e 5 dell’Albo, mantenendo però in capo a sé l’attività di coordinamento e vigilanza.
I principi espressi dal Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha chiarito alcuni punti chiave. In primo luogo, la mancata dichiarazione di subappalto nel DGUE non basta, da sola, a determinare l’esclusione: se l’operatore economico si è qualificato come intermediario e ha già allegato in sede di offerta i nominativi dei soggetti esecutori, con le relative dichiarazioni di disponibilità e requisiti, la sostanza della regola è rispettata. Si tratta quindi di un errore formale, privo di conseguenze sostanziali per la legittimità dell’aggiudicazione.
In secondo luogo, non si è in presenza di un subappalto integrale vietato dall’art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti). L’intermediario, pur affidando a terzi le prestazioni materiali, mantiene in capo a sé attività fondamentali come l’organizzazione, la vigilanza, la tracciabilità e la gestione degli adempimenti ambientali.
Infine, la richiesta di iscrizione all’Albo Gestori Ambientali è stata letta in chiave proporzionata: all’intermediario basta l’iscrizione in categoria 8, mentre ai soggetti esecutori spettano le categorie 4 e 5. Un’interpretazione più rigida avrebbe limitato ingiustificatamente la partecipazione degli intermediari, in contrasto con i principi europei di massima apertura del mercato e con il favor partecipationis.
In definitiva, il Consiglio di Stato ha confermato la tesi del TAR, l’appello è stato respinto e l’aggiudicazione è rimasta valida, con compensazione delle spese.
Quadro normativo di riferimento
La decisione si colloca all’incrocio di due discipline. Da un lato, quella ambientale, che all’art. 183 del D.Lgs. n. 152/2006 definisce l’intermediario e ricomprende la sua attività nella gestione dei rifiuti, attribuendogli specifici obblighi di vigilanza e responsabilità.
Dall’altro lato, quella degli appalti pubblici, che all’art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023 regola il subappalto, confermandone il divieto di affidamento integrale a terzi ma al tempo stesso introducendo una disciplina più aperta e compatibile con il diritto europeo.
Il nuovo Codice, inoltre, è improntato a principi generali come il principio del risultato (art. 1) e il favor partecipationis (art. 3), che guidano stazioni appaltanti e giudici verso interpretazioni sostanziali e non formalistiche. Lo scopo è duplice: da un lato garantire la legalità e la trasparenza, dall’altro evitare esclusioni irragionevoli che comprimerebbero l’accesso al mercato.
Analisi tecnica
L’orientamento espresso dal Consiglio di Stato rappresenta un passaggio significativo. I giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato che l’intermediario senza detenzione non è un semplice “procacciatore di contratti”, ma un attore pienamente inserito nella filiera, che conserva compiti organizzativi, obblighi di controllo e responsabilità dirette.
Questo elemento basta a distinguere il suo ruolo da quello di un subappaltatore integrale, il cui intervento comporterebbe la totale sostituzione dell’aggiudicatario.
La sentenza, inoltre, rafforza l’idea che gli errori formali non possano prevalere sulla sostanza quando le condizioni sostanziali di trasparenza e controllabilità sono rispettate. È una lettura che rispecchia il nuovo approccio del Codice, più orientato alla concretezza e al conseguimento del risultato.
Il richiamo al principio di proporzionalità nei requisiti è un altro passaggio rilevante: chiedere agli intermediari anche l’iscrizione alle categorie 4 e 5 avrebbe significato duplicare inutilmente obblighi già assolti dai soggetti esecutori, con l’effetto di ridurre la concorrenza. La scelta del Consiglio di Stato appare invece equilibrata: riconosce il ruolo peculiare dell’intermediario e al tempo stesso garantisce che le prestazioni materiali siano eseguite da soggetti qualificati.
Nel complesso, la decisione favorisce un modello di subappalto inclusivo e controllato, che preserva le garanzie pubblicistiche ma evita di penalizzare figure imprenditoriali come quella dell’intermediario senza detenzione.
Conclusioni operative
Il nuovo intervento del Consiglio di Stato offre un chiarimento importante e conferma alcuni principi che si stanno consolidando all’interno della disciplina degli appalti pubblici.
Anzitutto, l’intermediario senza detenzione non è una figura “tollerata ai margini”, ma un operatore pienamente riconosciuto che può partecipare alle gare assumendo in capo a sé compiti organizzativi e responsabilità di vigilanza, pur affidando a terzi le prestazioni materiali.
In secondo luogo, i principi generali inseriti nella prima parte del Codice dei contratti rappresentano ormai il punto di riferimento obbligato per ogni interpretazione: legalità, proporzionalità, favor partecipationis e principio del risultato orientano l’azione amministrativa in senso sostanziale, non meramente formale.
Tre i messaggi pratici che se ne ricavano:
- errore formale non equivale a esclusione: la mancata spunta del subappalto nel DGUE non invalida l’offerta se la stazione appaltante può comunque verificare requisiti e affidabilità dei soggetti esecutori;
- nessun subappalto integrale: l’intermediario mantiene un ruolo attivo di coordinamento e controllo e non può essere assimilato a chi trasferisce integralmente l’appalto a terzi;
- proporzionalità dei requisiti: all’intermediario basta la categoria 8, mentre le categorie 4 e 5 spettano ai soggetti esecutori. In questo modo si preserva la concorrenza senza indebolire i controlli.
In definitiva, la decisione contribuisce a delineare un modello di subappalto regolato ma inclusivo, capace di garantire trasparenza e legalità, senza trasformare i formalismi o la duplicazione dei requisiti in barriere ingiustificate alla partecipazione. È un segnale chiaro: il Codice va interpretato guardando alla sostanza e all’effettivo conseguimento del risultato, più che alle rigidità procedurali.
FONTI “LavoriPubblici.it”