Dai requisiti delle istanze agli obblighi dell’amministrazione: le indicazioni dei giudici su tutti i passaggi
Il nuovo codice dei contratti, il Dlgs n. 36/2023 ha disegnato la disciplina del diritto di accesso nelle procedure di gara ponendo a carico della stazione appaltante l’onere di individuare le parti specifiche dell’offerta che contengono «segreti tecnici o commerciali». La stazione appaltante dovrà fare una serie di valutazioni tra cui:
1) sull’istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241;
2) sulla eventuale sussistenza dei segreti tecnici o commerciali;
3) sulla sussistenza di esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere ai documenti.
L’istanza di accesso agli atti non può essere generica come pure la richiesta di oscuramento del controinteressato, ma richiede una motivazione anche nella fase di esecuzione. Infatti, l’accesso agli atti difensivo di un concorrente è anche ammissibile nella fase esecutiva del contratto, in quanto vanta un interesse apprezzabile alle vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento e quindi allo scorrimento della graduatoria a suo favore.
L’onere della stazione appaltante di individuare le parti dell’offerta che contengono segreti tecnici o commerciali
Il Dlgs n. 36/2023 ha completamente ridisegnato la disciplina del diritto di accesso nell’ambito dei contratti pubblici ed è la stazione appaltante a dover direttamente individuare le parti specifiche dell’offerta del controinteressato che contengono specifiche tecnico-commerciali da tutelare dandone adeguata motivazione. Nella discrezionalità concessa alla stazione appaltante, nel valutare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale, questa non può discostarsi dalla definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà Industriale, di cui all’art. 98 del Dlgs 10 febbraio 2005 n. 30, il quale richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 11-8-2021, n. 9363, Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 1-7-2021, n. 202). Graverà sull’istante la dimostrazione della «stretta indispensabilità» tra le esigenze difensive e la documentazione richiesta che non può pertanto trasformarsi in una «probatio diabolica», dovendosi invece ritenere sufficiente che la richiesta documentale risulti direttamente funzionale all’accertamento in sede giurisdizionale e si prospetti come potenzialmente rilevante ai fini dell’accoglimento della proposta domanda giudiziale, come di seguito illustrato (Tar per il Veneto, sez. I, Venezia, n. 1315/2025).
Le valutazioni che devono essere compiute dalla stazione appaltante
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che, con riferimento al tema dell’accesso all’offerta tecnica e all’oscuramento dei segreti tecnici e commerciali, la stazione appaltante dovrà fare tre distinte valutazioni:
1) sull’istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241; 2)
sulla eventuale sussistenza dei segreti tecnici o commerciali;
3) sulla sussistenza di esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere ai documenti» (Tar Umbria, sez. I, 27 novembre 2024, n. 823), principi estesi anche alla nozione del c.d. «know how» (Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257). La limitazione dell’accesso al segreto tecnico e commerciale parte e trova una definizione dal codice della proprietà industriale, il Dlgs n. 30/2005, il quale all’art. 98 dispone che «per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore; b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete. (Tar per il Lazio Roma, sez I quater n. 14725/2025)».
L’istanza di accesso non può essere generalizzato a tutti gli atti di gara
L’accesso agli atti difensivo nelle procedure ad evidenza pubblica richiede un interesse concreto e non può comportare un controllo generalizzato sull’attività della pubblica amministrazione. Esso presuppone la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, con la conseguenza che l’onere della prova è a carico dell’istante. La stessa L. n. 241/1990, all’art. 24, co. 3, esclude l’ accesso preordinato a un «controllo generalizzato» dell’operato delle pubbliche amministrazioni. Inoltre, nell’ambito dei contratti pubblici, il diritto di accesso con riguardo a segreti tecnici e commerciali richiede di dimostrare, non un generico interesse alla tutela dei propri interessi, ma la concreta stretta indispensabilità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. L’accesso difensivo presuppone dunque la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici. Nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova e, ancora prima dell’allegazione del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell’onere della prova, su chi agisce. L’istante, quindi, dovrà provare l’indispensabilità dei documenti ai quali è chiesto l’accesso, affinché possa difendersi in un determinato giudizio e dunque l’interesse difensivo all’accesso agli atti di gara dev’essere verificato nel caso concreto (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4085/2025).
L’istanza di oscuramento del controinteressato non può essere generica
L’istanza di oscuramento della propria offerta da parte della controinteressata, in risposta a una richiesta di accesso agli atti, dev’essere adeguatamente motivata, non essendo sufficiente un’ affermazione del tutto generica e priva di qualsiasi elemento idoneo a riscontrare l’esistenza di segreti tecnici e commerciali. Nel partecipare ad una procedura di evidenza pubblica vi è dunque una potenziale «accettazione del rischio» di pubblicizzazione dei contenuti dell’offerta. L’offerta selezionata una volta individuata dalla stazione appaltante, diventa di «interesse pubblico», con la possibilità di essere conosciuta – almeno tendenzialmente e nei limiti della tutela degli interessi pubblici e privati coinvolti – da tutti i cittadini (mediante l’accesso civico generalizzato), dunque, a maggior ragione da parte dei partecipanti alla procedura di gara. Anche la relazione del Consiglio di Stato sul Codice dei Contratti afferma che, con riguardo all’art. 36, co. 1 del Dlgs n. 36/2023, <>. Sent. TAR per la Puglia, sez. II, Bari, n. 300/2025.
Il know how può essere un limite al diritto di accesso
L’esibizione dell’offerta tecnica, contenente specifiche e riservate capacità tecniche e gestionali («know how»), richiesta mediante istanza di accesso civico generalizzato, può essere negata per tutelare gli «interessi economici e commerciali» del soggetto privato. Il Dlgs n. 209/2024, (decreto Corrrettivo) all’art. 11 integra, tra l’altro, il comma 4 lett. a) dell’art. 35, del Dlgs n. 36/2023 disponendo la tutela dei segreti tecnico-commerciali «anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico». Pertanto agisce correttamente la stazione appaltante che non esibisce il documento recante specifiche e riservate capacità tecniche e gestionali (c.d. know how): deve darsi prevalenza – nell’ottica della tutela degli «interessi economici e commerciali» del soggetto privato – alla volontà di mantenere segreti il contenuto della stessa, in quanto espressivo del know-how dell’impresa. (Sent. Tar per la Basilicata, sez. I, n. 19/2025).
La stazione appaltante può, quindi, limitare l’accesso agli atti contenenti segreti tecnici e commerciali, la cui divulgazione può essere fonte di «grave pregiudizio» per il controinteressato. Il giudice dovrà verificare il nesso di «stretta indispensabilità» tra documentazione richiesta e situazione controversa, incombendo l’onere della prova su colui che agisce, ovvero il ricorrente. La ratio è quella di evitare un «uso emulativo» del diritto di accesso finalizzato unicamente a «giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri» e tiene conto della considerazione per cui la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una «ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto» che, risolvendosi in tal senso, si veda esposto a ad una indiscriminata divulgazione di propri strategie e opzioni concorrenziali (Sent. Consiglio di Stato, sez. III, n. 474/2025).
L’accesso agli atti nella fase esecutiva
L’accesso agli atti difensivo di un concorrente è ammissibile anche nella fase esecutiva del contratto poiché egli vanta un interesse apprezzabile alle vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento del contratto e quindi allo scorrimento della graduatoria a suo favore. È importante, a tal fine, l’esistenza di un nesso strumentale tra la documentazione richiesta e la tutela degli interessi di cui è portatrice l’impresa ricorrente al fine di decidere se avviare le azioni di tutela della propria posizione giuridica differenziata. I presupposti necessari, per la sussistenza del nesso di necessaria strumentalità tra accesso e la cura o la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici, sono l’esistenza di un interesse legittimante, dotato delle caratteristiche dell’immediatezza, della concretezza e dell’attualità nonché l’esistenza di uno stretto collegamento tra la documentazione richiesta e le esigenze difensive rappresentate. La pubblica amministrazione detentrice del documento non deve, a tal riguardo, invece, svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento richiesto, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive, e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990 (Tar per la Puglia, sez. II, Lecce, n. 410/2025).
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”