Cambia la disciplina delle opzioni di durata: allungamento eccezionale consentito solo per gli appalti «di servizi e di forniture ad esecuzione continuata»
Il bando tipo, con il recente aggiornamento al decreto legislativo 209/2024, ricalibra le opzioni di durata con mutata (e più limitante) impostazione per la cosiddetta proroga tecnica disciplinata nel comma 11 dell’articolo 120 del codice.
La disciplina generale
La disciplina generale in tema di opzioni si trova nel comma 4 dell’articolo 14 del codice in cui si spiega che l’importo stimato dell’appalto (diverso ovviamente dalla base di affidamento) «tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara».
Le disposizioni specifiche, quindi, sono rinvenibili nell’articolo 120 (in particolare i commi 10 e 11), per la ripetizione dei servizi/lavori, l’art. 76 comma 6 (in realtà si tratta di una autentica procedura di aggiudicazione senza bando di gara declinata, per semplificare, come affidamento diretto «programmato»).
Il rinnovo del contratto, invece, non trova nel codice una disciplina normativa specifica e, da notare, non viene richiamato neppure bel bando tipo aggiornato così come in quello pregresso anche se la relazione tecnica che accompagnava quest’ultimo, come si vedrà, sulla fattispecie si sofferma ampiamente.
Le proroghe
Con l’articolo 120, come noto, il codice disciplina sia la proroga programmata (comma 10) in cui si dispone che «nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante».
La proroga tecnica/eccezionale disciplinata dal codice come modificazione del contratto (così anche nel pregresso bando-tipo) è invece, nel nuovo bando tipo, «disciplinata» nella sezione «Durata».
Con la conseguenza di rilievo – che appare anche ovvia –, di essere sottratta dal calcolo dell’importo complessivo della gara visto che la proroga tecnica/eccezionale richiede rigorose condizioni per potere essere esperita (tra l’altro ulteriormente «inasprite» dall’Anac con l’attuale bando tipo) e quindi ha un «costo» non prevedibile.
Il comma 11, infatti, dell’articolo 12 si limita a spiegare che «in casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto».
Come anticipato, nel pregresso bando-tipo (del 2023) la fattispecie in parola – ripresa direttamente nel testo normativo –, risultava innestata nella sezione relativa alle modifiche del contratto. Con l’attuale bando, invece, l’ipotesi, oltre a essere innestata nella sezione relativa alla durata, risulta più limitante visto che la proroga eccezionale viene consentita solamente per gli appalti «di servizi e di forniture ad esecuzione continuata».
Questa sottolineatura/limitazione, oggettivamente, non emerge dalla disciplina codicistica ed anzi sembra porsi in antitesi con l’intento degli estensori e quindi con la ratio della nuova previsione codicistica (rispetto al codice del 2016). Nella relazione si legge che questo tipo di proroga può essere «resa necessaria da eccezionali situazioni collegate alla successione degli affidamenti» in modo asettico.
La fattispecie si deve anche, evidentemente, alla prassi pregressa non corretta dei Rup di «forzare» la proroga programmata (oltre quanto stabilito nella legge di gara) con impropri riferimenti come «proroga ponte/contratto ponte» che in realtà mascheravano un vero e proprio affidamento diretto.
Situazione necessitata soprattutto per l’esigenza di assicurare la prosecuzione delle prestazioni in attesa del nuovo contraente.
La ripetizione
La ripetizione dei servizi (analoghi) trova disciplina – come nel pregresso bando tipo del 2023 -, nella sezione della modificazione del contratto.
Da notare che, in realtà, la ripetizione è una fattispecie (comunitaria) che sostanzia una vera e propria procedura di gara senza pubblicazione di bando (art. 76) e che implica, per poter essere esperita, che il contratto precedente sia stato aggiudicato con una previa procedura ad evidenza pubblica e con un progetto ad hoc.
Ulteriori condizioni legittimanti, visto che si tratta in sostanza di un reiterato affidamento diretto non necessariamente per gli stessi servizi (o lavori) già eseguiti, sono, in primis, l’esigenza che «il progetto a base di gara» indichi l’entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati.
La possibilità di avvalersi della procedura «è indicata sin dall’avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie (…). Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto di appalto iniziale».
Il rinnovo del contratto
Come anticipato, così come il pregresso bando tipo, anche quello attuale non prevede espressamente il rinnovo. Si tratta di aspetto singolare considerato che nella relazione tecnica che accompagnava il pregresso bando (la nuova relazione tecnica non è stata ancora resa nota) chiariva con richiamo al parere espresso sullo schema di codice del 2016 (Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016) che l’unica ipotesi di rinnovo vietata ed illegittima era quella del rinnovo tacito (non previsto nella legge di gara e quindi, in sostanza, un affidamento diretto non consentito).
Mentre nessun problema si pone per il c.d. rinnovo programmato ovvero già previsto nella legge di gara (con costo compreso nell’importo complessivo dell’intervento). Ipotesi che non crea (così come la proroga e la ripetizione) nessun diritto per l’operatore economico ma solo una mera aspettativa che il RUP si comporti in buona fede circa l’attivazione (o meno).
Dalla stessa relazione tecnica emergeva che il rinnovo è una sorta di clonazione del contratto (a differenza della ripetizione che può riguardare anche servizi/lavori semplicemente analoghi purché chiaramente declinati nel progetto).
La stessa relazione infatti chiariva che «secondo la giurisprudenza il rinnovo può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali (Tar Campania, Sezione V, 2 aprile 2020 n. 1312; TAR Lazio, 10 settembre 2018 n. 9212), individuando in ciò la differenza con la proroga, che ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dal contratto originario».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”