Una recente sentenza del Tar Sardegna dimostra le insidie implicite nella scelta di «procedimentalizzare» l’assegnazione fiduciaria
La recente sentenza del Tar Sardegna n. 793/205 – come ben chiarito nel commento «Affidamento diretto «procedimentalizzato», le scelte vanno motivate (con rischio risarcimento)», pubblicato sul quotidiano il 10 ottobre 2025 -, (re)introduce la questione della “procedimentalizzazione” dell’affidamento diretto e, in particolare, delle implicazioni che questo comporta rispetto, ad esempio, della discrezionalità del Rup nella scelta dell’affidatario.
La procedimentalizzazione
La scelta di procedimentalizzare l’affidamento diretto, e con la sentenza lo si conferma, presenta diverse insidie: la prima è l’assimilazione dell’affidamento diretto ad un’autentica procedura di gara.
Circostanza che, nella definizione dell’affidamento diretto, l’allegato I.1 (art. 3) del codice esclude in modo perentorio.
Nella disposizione appena richiamata (lett. d)) si ricorda che l’affidamento diretto è «l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice».
La definizione, quindi, è piuttosto chiara nel precisare che l’affidamento diretto è totalmente svincolato da «logiche competitive» (cfr. Tar Campania, n. 873/2025) visto che “l’offerta” del soggetto discrezionalmente individuato dal Rup viene confrontata solamente con le esigenze della stazione appaltante.
Questo accade anche nel caso di interpello. Ed è su questo sostantivo, sul significato in rapporto all’appalto (ed al codice dei contratti), che occorre soffermarsi.
L’interpello
L’aspetto pratico è chiarire che cosa si intende per interpello. L’interpello non può essere assimilato all’azione classica, in materia di appalti, dell’invito contestuale di più operatori per l’affidamento di un contratto. La stessa definizione sopra richiamata esclude questo visto che esclude il confronto tra i preventivi/offerte, ovvero esclude la competizione tra più operatori.
Per interpello, alla luce della configurazione giuridica (se vogliamo, inedita ed evoluta) dell’affidamento diretto, si intende una attività istruttoria/negoziale in modo asimmetrico con diversi operatori. Asimmetrico nel senso che sotto il profilo pratico/istruttorio il Rup non invita simultaneamente gli operatori a presentare la propria “proposta” tecnico/economica per l’esigenza di rispettare il momento centrale dell’affidamento diretto ovvero l’analisi della proposta rispetto all’esigenza della stazione appaltante escludendo, in nuce, ogni approccio competitivo.
Se si innesta una logica/approccio competitivo il Rup si colloca all’esterno del sistema semplificato dell’affidamento diretto per collocarsi nell’ambito di una autentica (sia pur micro) procedura di gara. Non a caso in giurisprudenza i giudici si sono espressi in termini di “piccola evidenza pubblica” per definire certi casi di affidamento procedimentalizzato (sia pur impropriamente definito “diretto”).
Nell’interpello, invece, la “chiamata” degli operatori avviene non in modo simultaneo ma in momenti separati in cui il Rup (o un suo collaboratore) avvia una fase istruttoria/negoziale per (provare a) giungere al risultato di una “proposta” tecnico/economica in grado di soddisfare l’esigenza della stazione appaltante. Qualora la fase istruttoria/negoziale non porti a questo risultato, visto che si tratta di indagine informale (che può e deve essere svolta fuori dalla Pad), il Rup (o un suo collaboratore) può confrontarsi con un successivo operatore economico e così via. Fino al momento del potenziale affidamento che dovrà essere “consacrato” nella Pad e successiva decisione di affidamento.
Se l’affidamento (che a questo punto non è un affidamento diretto) viene gestito/procedimentalizzato in termini di gara, il Rup deve strutturare le proprie attività con regole (quelle tradizionali) che costituiscono vincoli che non può violare. Non a caso nella sentenza citata, in più passaggi si parla di «procedura di gara», con valutazione rimessa ad una commissione (di gara) e finanche di esclusione. Sono espressioni che identificano momenti e circostanze tipici della gara vera e propria, estranei all’affidamento diretto per volontà degli estensori del codice.
Con la «procedimentalizzazione»– e quindi con la definizione preventiva di regole e vincoli -, si riduce drasticamente la discrezionalità della stazione appaltante (del Rup). Per gestire la “chiamata/invito” contestuale di più operatori, necessariamente occorrerà individuare criteri di assegnazione della commessa e questo vale anche nel caso (anzi a maggior ragione) in cui si intendano valorizzare aspetti qualitativi.
Gli operatori “invitati” contestualmente a presentare la propria proposta non potranno restare all’oscuro del fatto che il Rup intenda approcciarsi in modo discrezionale, occorrerà chiarire in quali termini ciò possa accadere (ed i limiti). Rimane fermo poi, il fatto che in una gara vera e propria non residua nessun margine di discrezionalità.
Il Rup, pertanto, può spingersi fino all’attivazione di un micro procedimento – che può attagliarsi all’affidamento diretto -, con il coinvolgimento, solo in fase istruttoria extra Pad, di due/tre operatori economici (se non intende utilizzare l’interpello), ma questa è azione amministrativa diversa da una procedimentalizzazione che snatura l’affidamento diretto configurando, piuttosto, un’autentica procedura negoziata con tanto di auto vincoli di obbligatorio rispetto.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”