Il focus con le indicazioni più importanti arrivate dai giudici in tema di Ppp negli ultimi mesi
L’istituto della concessione come disciplinato dagli articoli 176 e seguenti del Dlgs 36/2023 si articola secondo una duplice modalità: le concessioni affidate su impulso delle amministrazioni concedenti e quelle che trovano origine da una proposta del promotore privato, nell’ambito del project financing. Per entrambe le modalità alcuni profili della relativa disciplina sono stati oggetto nei mesi più recenti di interventi giurisprudenziali, che hanno meglio definito le relative modalità operative.
L’affidamento delle concessioni
Di rilievo significativo è una sentenza del Tar Toscana, 16 settembre 2025, n. 1488, che ha affermato la piena autonomia della disciplina relativa ai criteri di aggiudicazione delle concessioni, che costituiscono un corpo separato rispetto alle disposizioni dettate per l’affidamento degli appalti.
Infatti, il Dlgs 36 – a differenza del Dlgs 50/2016 – nel disciplinare i criteri di aggiudicazione delle gare per l‘affidamento delle concessioni non opera alcun rinvio alle disposizioni relative ai criteri di aggiudicazione degli appalti. Si limita infatti a prevedere che tali criteri sono stabiliti dall’ente concedente sulla base di parametri oggettivi, tali da assicurare una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva, così da individuare un vantaggio economico complessivo per l’ente concedente. Nel contempo i criteri devono essere tali da non attribuire una incondizionata libertà di scelta all’ente concedente.
In sostanza, la concreta definizione dei criteri di aggiudicazione è rimessa all’ente concedente, che deve esercitare la propria discrezionalità nei limiti dei parametri generali (e generici) sopra ricordati.
La stessa pronuncia del Tar Toscana contiene poi una declinazione specifica di questo principio di separatezza. Viene infatti affermato che, in mancanza di una disposizione analoga a quella contenuta per gli appalti nell’articolo 108, comma 9 del Dlgs 36, per le concessioni non trova applicazione l’obbligo di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza aziendali.
Rientra quindi nella discrezionalità dell’ente concedente decidere se prevedere tale obbligo, inserendolo autonomamente nella documentazione di gara. In mancanza di tale espressa previsione di gara, l’omessa indicazione di detti costi e oneri in sede di offerta non può costituire causa di esclusione del concorrente, pena la violazione dei principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione di cui all’art. 10 del Dlgs 36.
Sempre in termini generali e sempre sulla base del principio di autonomia della disciplina che regola l’aggiudicazione delle concessioni, va segnalata la pronuncia del Tar Sicilia, 27 maggio 2025, n. 1165, secondo cui per l’affidamento delle concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria non è possibile procedere secondo le modalità dell’affidamento diretto.
Ricorda infatti il giudice amministrativo che l’art. 187 del Dlgs 36 prevede espressamente che per l’affidamento dei contratti di concessione di importo inferiore alla soglia comunitaria l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, fermo restando la facoltà per l’ente concedente di ricorrere alle procedure di gara ordinare (aperta e ristretta).
Nella pronuncia viene ribadito che la scelta del legislatore del Dlgs 36 è stata quella di regolamentare in via autonoma le modalità di affidamento delle concessioni, senza alcun rinvio alle disposizioni relative all’affidamento degli appalti.
Questa scelta si riflette anche in relazione alle concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria, per le quali non viene operato alcun richiamo all’art. 50 del Dlgs 36 che disciplina l’affidamento degli appalti sottosoglia.
Ne consegue che l’affidamento delle concessioni sottosoglia potrà avvenire esclusivamente secondo le modalità indicate dall’articolo 187, ovvero mediante procedura negoziata, ferma restando l’opzione dell’ente concedente di utilizzare le procedure di gara ordinarie.
Il project financing
Relativamente al project financing, va segnalata la pronuncia del Tar Liguria, 25 febbraio 2025, n. 203, secondo cui l’utilizzo della procedura di project financing è consentita anche fuori dai casi espressamente previsti dalla legge. Nel caso di specie, il giudice amministrativo ha ritenuto legittimo il comportamento dell’ente locale che ha fatto ricorso al project financing per l’affidamento in concessione e gestione di un porto turistico, trattandosi di una fattispecie in cui all’affidamento del bene si accompagna anche la gestione dello stesso, con esecuzione di lavori di valorizzazione e di servizi connessi allo sfruttamento del bene stesso. In questo caso si configura infatti una concessione di lavori e/o di servizi, come tale suscettibile di assegnazione mediante project financing.
Sempre in termini generali, il Tar Umbria, 6 marzo 2025, n. 260 ha ritenuto non applicabile alla procedura di project financing la disciplina generale sul procedimento amministrativo. Nello specifico, ha evidenziato come la mera dichiarazione di pubblico interesse della proposta d’iniziativa privata di un project financing non attribuisca al privato alcuna utilità diretta né vantaggio economico, ma solo l’aspettativa giuridicamente non tutelabile a che l’amministrazione dia corso alla procedura di gara.
Di conseguenza, non è dovuta alcuna comunicazione d’avvio che consenta al proponente di interloquire con l’amministrazione al fine di mantenere un (presunto) vantaggio già acquisito, ma in realtà inesistente.
Né può trovare applicazione l’obbligo di invio del preavviso di rigetto ex art. 10 bis della L. n. 241/90 perché nel caso di specie non sussiste alcuna istanza del privato su cui il l’ente pubblico abbia l’onere di provvedere, non essendoci alcun obbligo di dar corso alla successiva approvazione della proposta e all’indizione della gara.
In sostanza, non trovano applicazione alla procedura del project financing, in ragione della specialità della relativa disciplina, le norme generali sul procedimento amministrativo. Questa conclusione è peraltro coerente con l’assunto secondo cui non solo sussiste un’ampia discrezionalità dell’amministrazione nella valutazione delle proposte presentate dai promotori privati, ma la stessa amministrazione ha la facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell’aggiudicazione della concessione, senza che il promotore possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale.
La proposta del promotore
Alcune pronunce si sono occupate specificamente della proposta avanzata dal promotore nell’ambito del procedimento di project financing. Secondo il Tar Lazio, Sez. II, 10 settembre 2025, n. 701, la scelta del promotore deve rispettare i principi di trasparenza e par condicio. Di conseguenza, pur trattandosi di una fase preliminare dell’articolata procedura di project financing, caratterizzata da ampia discrezionalità, l’ente pubblico è tenuto a rispettare i principi generali di trasparenza, parità di trattamento e leale collaborazione.
Tali principi impongono all’ente pubblico di rendere previamente conoscibili i criteri di valutazione che utilizzerà per la scelta tra più proposte, di dare pubblicità alle istanze pervenute e di garantire un’effettiva interlocuzione con i proponenti. La violazione di queste garanzie procedurali vizia “a monte” il processo di formazione della scelta amministrativa e ne determina l’illegittimità.
Sempre la medesima pronuncia ha affermato che la valutazione di fattibilità della proposta nel project financing rappresenta un controllo doveroso e non meramente formale.
Nell’ambito di tale valutazione, l’ente pubblico ha l’obbligo di effettuare un controllo sostanziale e approfondito sulla fattibilità della proposta e sulla sostenibilità del relativo Piano economico finanziario (Pef), senza limitarsi a un recepimento acritico dei dati forniti dal proponente. Tale verifica è logicamente pregiudiziale rispetto alla valutazione di pubblico interesse, poiché una proposta di cui non siano stati accertati i concreti margini di realizzabilità non può essere ritenuta idonea a soddisfare l’interesse pubblico.
La carenza di un’adeguata istruttoria sulla fattibilità, soprattutto in presenza di lacune o criticità nel Pef, costituisce quindi un vizio di legittimità della delibera di approvazione della proposta.
Un diverso profilo è affrontato dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 11 settembre 2025, n. 7287. Nella pronuncia viene affermato che nella procedura di project financing, l’onere di aggiornare la proposta spetta al promotore, non all’amministrazione che la riceve.
Infatti, la responsabilità di presentare un progetto completo, e di aggiornarlo a seguito delle risultanze istruttorie (come ad esempio un parere negativo di Via), spetta integralmente al promotore. L’amministrazione ha la facoltà di richiedere modifiche e integrazioni, ma non può né deve sostituirsi al proponente indicando le soluzioni progettuali da adottare.
Ne consegue che la presentazione da parte del promotore di una proposta che contenga ipotesi alternative, e che peraltro sia priva degli elementi essenziali quali il Piano Economico Finanziario (Pef), equivale a un inadempimento che legittima l’amministrazione a concludere negativamente il relativo procedimento.
Il Piano economico finanziario
Significative e numerose sono le pronunce in tema di Pef. Tra le più recenti si colloca una sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 13 giugno 2025, n. 5196, che ricorda come l ’art. 182 del Dlgs 36/2023 preveda, al comma 5, la facoltà da parte della stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di Pef al fine di agevolare i concorrenti nella predisposizione del documento. La stesa norma dispone che la valutazione dell’offerta deve avvenire tramite l’analisi del Pef, la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante.
In sostanza, il modello di Pef allegato dalla stazione appaltante è uno strumento che agevola i concorrenti nella predisposizione del proprio Pef, per aiutare gli stessi nella preparazione del documento richiesto. Questo documento serve cioè come riferimento per la struttura e i contenuti del Pef facilitando la compilazione e riducendo il rischio di errori.
Sotto il profilo sostanziale, il Pef è lo strumento mediante il quale si attua il concreto trasferimento del rischio operativo in capo al concessionario, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione.
In questo contesto, al fine di operare tale valutazione è necessario che nello stesso Pef siano specificati gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore privato è chiamato ad assumere. In mancanza di tale specificazione non potrà ritenersi attendibile il contenuto del Pef e di conseguenza non risulterà neppure corretta l’allocazione del rischio.
Questa conclusione non va tuttavia accolta in termini assoluti. Infatti, non si deve pretendere una totale esaustività di rappresentazione dei singoli oneri economici, poiché ciò che assume rilievo è che sia adeguatamente rappresentato il rischio complessivo che l’operatore economico è chiamato ad assumere.
Secondo altra pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, 28 agosto 2025, n.7127, il Pef ha la funzione di dimostrare la concreta capacità del concorrente di gestire il servizio in equilibrio economico-finanziario per l’intera durata del rapporto. La valutazione della sostenibilità del Pef da parte della stazione appaltante è espressione di ampia discrezionalità tecnica, sindacabile solo per manifesta erroneità o irragionevolezza.
In questo contesto, non è illegittima l’aggiudicazione basata su un Pef che, pur redatto in modo sintetico, contenga tutte le principali componenti di costo e di ricavo e dimostri la sostenibilità complessiva dell’offerta.
Sempre in tema di Pef va segnalata l’affermazione contenuta in un’altra pronuncia quasi contestuale del Consiglio di Stato, Sez. V, 27 agosto 2025, n. 7120, secondo cui qualora una precedente sentenza passata in giudicato abbia stabilito l’interpretazione corretta e vincolante di una clausola della lex specialis, la stazione appaltante deve escludere l’offerta che risulti basata su un’interpretazione differente. Nello specifico, se il Pef di un concorrente espone un calcolo dei ricavi fondato su un’interpretazione errata di una clausola di gara, l’offerta è da considerarsi non conforme.
In questa ipotesi non è possibile neanche consentire al concorrente di presentare nuove giustificazioni per dimostrare la sostenibilità della sua offerta secondo l’interpretazione corretta, poiché ciò equivarrebbe a una modifica inammissibile di un elemento essenziale della stessa dopo la scadenza dei termini.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”