Tar Campania: atto interno che non produce un affidamento qualificato in capo all’aggiudicatario
L’aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale che produce effetti ancora instabili e, avendo un carattere pur necessario ma non decisivo, non è idoneo a determinare un affidamento qualificato in capo all’aggiudicatario il quale ha solo un’ «aspettativa non qualificata o di mero fatto» alla conclusione del procedimento. Pertanto, la revoca del provvedimento di aggiudicazione provvisoria non richiede il raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato e neppure la comunicazione di avvio del procedimento e il diritto all’indennizzo. Questo è quanto enunciato dal Tat Campania, Salerno con la sentenza n. 1762/2025.
Il fatto
È stata indetta una procedura negoziata, sottosoglia, per l’affidamento di un accordo quadro per l’esecuzione di lavori di manutenzione stradale, all’esito della quale la stazione appaltante dopo aver provveduto alla proposta di aggiudicazione, con determina ne ha disposto la revoca in autotutela ai sensi dell’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990. Successivamente l’amministrazione ha indetto una nuova gara per l’aggiudicazione dell’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria di un ambito, le cui strade erano quelle dell’appalto prima aggiudicato e poi revocato. L’aggiudicatario, ritenendosi leso dal provvedimento di revoca, presenta quindi ricorso al Tar.
La decisione
Secondo i giudici il ricorso non può essere accolto perché l’esercizio della facoltà di revoca in autotutela di una procedura di gara spetta all’amministrazione, la quale, al verificarsi di un mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento in cui è adottato il provvedimento, dovrà valutare i sopravvenuti motivi di interesse pubblico che hanno reso opportuno l’esercizio dello ius poenitendi, mediante la comparazione tra gli opposti interessi nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Tale potere trova il suo limite, però, nella necessità di rispettare le regole di buona fede e di tutela dell’affidamento la cui violazione determina una responsabilità di tipo precontrattuale (Cons. Stato, Sez. V, n. 3831/2013).
Nel caso di specie, la revoca ha riguardato la proposta di aggiudicazione e non l’aggiudicazione definitiva e la tutela dell’affidamento riconosciuta all’operatore economica è dunque diversa. Infatti, come affermato in modo inequivoco dalla giurisprudenza, l’affidamento del partecipante ad una gara pubblica è legittimo quando sia stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva perché è considerata il punto di emersione dell’«affidamento ragionevole» tutelabile con il rimedio della responsabilità precontrattuale. Diversamente, l’aggiudicazione provvisoria non ha la stessa portata potenzialmente «affidante».
Inoltre l’aggiudicazione provvisoria non esprime la determinazione finale dell’amministrazione e non ha la portata lesiva dell’aggiudicazione definitiva. Per questo, la giurisprudenza, ritiene che la revoca e l’annullamento d’ufficio intervenuti prima dell’aggiudicazione definitiva non siano dei veri e propri poteri di autotutela di cui agli artt. 21 octies e nonies della L. n. 241/1990, ma sono semplici atti di ritiro che non richiedono il raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario della mera proposta di aggiudicazione.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”