Primo di tre articoli sull’obbligo di alternare gli affidamenti: l’impianto normativo e l’ambito applicativo
Il decreto legislativo 36/2023 contiene una compiuta disciplina in tema di rotazione degli affidamenti a differenza del pregresso regime normativo, in realtà caratterizzato da alcuni richiami nel codice del 2016 e dalle indicazioni dell’ Anac contenute nelle linee guida n. 4. Documento a cui si deve la definizione secondo cui il rispetto del principio di rotazione (allora anche degli inviti e non solo, come ora, degli affidamenti) consente «il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico».
Sotto il profilo pratico, la rotazione si pone come contrappeso, in caso di utilizzo delle procedure semplificate caratterizzate da minor rigore e minore visibilità rispetto alla procedura ordinaria, impedendo che un operatore possa avvantaggiarsi della propria posizione di vantaggio acquisita dall’essere stato parte di un precedente contratto (a prestazioni almeno analoghe a quelle che si intende assegnare con una nuova procedura semplificata).
Evidentemente, chi è stato già parte di un contratto pubblico è bene in grado di comprendere quali siano le reali esigenze della stazione appaltante/ente concedente ed in questo modo potrebbe adattare la propria offerta con logiche differenti rispetto a quelle ordinarie di mercato.
Nella relazione tecnica che accompagna il codice si legge che lo scopo dell’alternanza è «di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (Consiglio di Stato, sez. V., 12 giugno 2019, n. 3943)».
L’impianto normativo
Il principio di rotazione trova la compiuta disciplina nell’articolo 49 del codice e, fin dalla rubrica, si può notare la novità di rilievo rispetto alle linee guida n. 4 Anac e soprattutto alla pregressa giurisprudenza.
Nella rubrica, infatti («Principio di rotazione degli affidamenti»), il principio viene associato agli affidamenti e non più anche agli inviti come accadeva nelle previgenti disposizioni. La sottolineatura ha chiare implicazioni pratiche visto che il soggetto solamente invitato ad un primo procedimento/procedura semplificato/a di assegnazione del contratto può partecipare alla successiva procedura negoziata con analoghe prestazioni potendo risultare aggiudicatario della procedura negoziata e affidatario (nel caso di affidamento diretto).
Altra sottolineatura di rilievo pratico è il riferimento agli «affidamenti» e non al generale riferimento «aggiudicazione». L’utilizzo del verbo affidare non è casuale visto che nel codice – normalmente -, l’estensore distingue tra l’affidamento diretto (che non è una procedura di gara) e l’aggiudicazione che implica una procedura di gara.
In sostanza, l’utilizzo del verbo affidare ha una accezione generale che, come si dirà, sia pur con norma apposita, riguarda le stesse concessioni.
A differenza delle linee guida n. 4, in cui da principio la rotazione, in certi casi, viene definita come «criterio» e quindi come una sorta di regola di comportamento nell’attività contrattuale del sottosoglia, nel codice si privilegia il riferimento a «principio» (come anche nella legge «quadro» n. 78/2022). Mentre per le concessioni (art. 187) l’estensore ha preferito utilizzare l’espressione «criterio».
Nelle concessioni, del sottosoglia, quindi il principio diventa regola della procedura e coinvolge anche i soggetti solamente invitati al pregresso affidamento.
L’aspetto di rilievo è che pur trattandosi di un «principio», lo stesso non viene ricompreso negli artt. 1/11, appunto, dedicate ai principi.
L’ambito applicativo
Il primo comma dell’articolo 49 spiega che l’ambito oggettivo di riferimento, evidentemente, è quello relativo alla Parte I del codice, ovvero ai contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria (come indicate nell’articolo 14 del codice) che non abbiano interesse transfrontaliero (circostanza che imporrebbe l’utilizzo delle procedure ordinarie anche nel sottosoglia).
Contratti, quindi, che – stante anche le prerogative del legislatore nazionale -, vengono assegnati con procedimenti (si pensi all’affidamento diretto) e procedure (si pensi alla procedura ordinaria nel sottosoglia ex art.50) a minor impatto concorrenziale e con corredi normativi semplificati rispetto alle tradizionali procedure ordinarie.
Gli estensori hanno rimarcato come si sia «ritenuto di escludere la rotazione a carico del mero invitato, poiché in tale ipotesi la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario».
Non a caso, qualora il Rup valutasse opportuno e necessario utilizzare procedure ordinarie ad evidenza pubblica nel sottosoglia (per cui l’estensore ha appositamente apprestato i procedimenti/procedure semplificati/e) il principio della rotazione non opera stante la massimizzazione della concorrenza.
Gli elementi istruttori
Il secondo comma dell’articolo in commento indica gli elementi istruttori obbligatori per il Rup. In applicazione del principio dell’alternanza «è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi».
A differenza delle linee guida n. 4, che alimentavano la possibilità di scostarsi dalla rotazione (visto che questa andava applicata di «norma»), la scelta dell’estensore è chiara nel momento in vieta al Rup il riaffido o la riaggiudicazione spiegando, come si legge sempre nella relazione tecnica che «la rotazione si ha, quindi, solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione, (…)».
Gli affidamenti/aggiudicazioni che si susseguono devono avere in comune l’appartenenza della commessa allo stesso settore merceologico, alla stessa categoria di lavori o allo stesso settore di servizi. In questo senso, il Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 4897/2025 ha puntualizzato che «un affidamento di servizio rientrante nello stesso settore (l’identità anche parziale delle prestazioni è sufficiente a far scattare il principio di rotazione: cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; id., 5 marzo 2019, n. 1524)».
Sarà compito del Rup, evidentemente, nel caso in cui non intenda applicare la rotazione spiegare le ragioni nella decisione a contrarre (o eventualmente nella decisione di affidamento).
In questo senso, il Mit (parere n. 3635/2025) ha chiarito che la decisione se applicare o meno la rotazione deve essere esplicitata fin dalla decisione a contrarre.
Nel caso dell’affidamento diretto – non avendo il procedimento un atto di avvio -, la decisione andrà chiarita, per trasparenza, nella decisione di affidamento (collocata a valle del procedimento).
Da notare che il comma 2 non prevede alcun riferimento al tempo trascorso tra i due affidamenti che possa indurre a ritenere il Rup affrancato dall’obbligo di rispettare la rotazione. In questo senso, l’ufficio di supporto del Mit con il parere n. 3342/2025. La rotazione, inoltre, deve essere riferita al complesso della stazione appaltante/ente concedente con l’obbligo, quindi, di individuare strumenti che possa evitare l’elusione del divieto a seconda dell’ufficio o del Rup interessato.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”