Palazzo Spada ricorda i limiti della giustizia amministrativa nei confronti di questo ampio potere discrezionale della Pa, e traccia il confine non superabile dall’operatore nella fase del contraddittorio
L’esclusione dalla gara di un concorrente per grave illecito professionale costituisce espressione di un potere discrezionale della stazione appaltante molto ampio, come tale sindacabile dal giudice amministrativo solo nei ristretti limiti della manifesta irragionevolezza o del palese travisamento dei fatti. In quest’ambito, è legittimo il provvedimento di esclusione fondato sulla sussistenza a carico dell’appaltatore di numerosi provvedimenti sanzionatori e reiterate risoluzioni di precedenti contratti, tali da far venire meno – secondo la valutazione motivata dell’ente appaltante – il rapporto fiduciario basato sull’idoneità professionale del concorrente.
Inoltre, se è vero che il provvedimento di esclusione deve essere preceduto da un contraddittorio con il concorrente, tale contraddittorio non comporta che l’ente appaltante debba necessariamente replicare nel dettaglio a ciascuna contestazione del concorrente, specie quando le stesse sono in un numero molto elevato e tale da rappresentare un contenuto abnorme. Sono queste le affermazioni contenute nella pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2025, n.9051, che offre interessanti indicazioni sulle modalità di accertamento del grave illecito professionale. La sentenza è peraltro intervenuta in relazione a una fattispecie che trovava temporalmente la sua regolamentazione nel D.lgs. 50/2016, per cui è interessante verificare se e in che misura i principi in essa contenuti mantengano la loro validità anche nella nuova disciplina del grave illecito professionale introdotta dal D.lgs. 36/2023.
Il fatto
Un ente locale aveva bandito una gara per l’affidamento di servizi educativi e di istruzione. Alla stessa partecipava un concorrente che nel DGUE dichiarava l’esistenza di molteplici situazioni di contenzioso relative a rapporti pregressi, che in alcuni casi avevano portato anche alla risoluzione dei contratti. La stazione appaltante procedeva quindi a instaurare un contraddittorio con il concorrente sulle circostanze evidenziate, al termine del quale procedeva all’esclusione dello stesso. Il provvedimento di esclusione veniva impugnato davanti al giudice amministrativo, unitamente all’aggiudicazione successivamente intervenuta. Il Tar Lombardia respingeva il ricorso, e l’originario ricorrente impugnava la sentenza davanti al Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato
Il giudice di secondo grado ha confermato la pronuncia del primo giudice. Per giungere a questa conclusione il Consiglio di Stato ricorda alcuni principi giurisprudenziali che hanno definito in termini generali alcuni caratteri del grave illecito professionale. Tale fattispecie si connota per un’ampia discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nella valutazione dei fatti idonei a pregiudicare l’integrità del concorrente e conseguentemente la sua affidabilità professionale.
A fronte di questa ampia discrezionalità il sindacato giurisdizionale è confinato in un ambito ristretto. Il giudice amministrativo può intervenire solo in caso di evidente travisamento dei fatti, di macroscopici vizi di motivazione o di assoluta irragionevolezza nelle valutazioni operate. In base a tale orientamento consolidato, si deve ritenere che il provvedimento di esclusione sia da considerare legittimo qualora si fondi su una valutazione complessiva di una pluralità di inadempimenti pregressi, che possono aver trovato forme diverse (penali, risoluzioni, mere contestazioni), e che nel loro insieme siano indicativi di una grave carenza professionale. Sulla base di questo quadro generale il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’esclusione disposta dalla stazione appaltante nel caso di specie fosse fondata su una serie di elementi idonei a configurare la sussistenza di un grave illecito professionale.
In particolare, hanno assunto rilievo nella valutazione operata dalla stazione appaltante in primo luogo una serie numerosa di contestazioni relative a rapporti contrattuali pregressi, alcune delle quali hanno anche dato luogo a veri e propri contenziosi in sede giudiziaria. E rispetto a queste contestazioni, le giustificazioni rese dal concorrente sono apparse in molti casi pretestuose. Talvolta le contestazioni hanno portato gli enti appaltanti ad emanare alcuni provvedimenti sanzionatori di inadempimenti contrattuali. In altri casi il concorrente ha, più o meno scientemente, operato delle valutazioni errate in sede di offerta, che hanno poi portato alla mancata sottoscrizione del contratto o alla risoluzione anticipata dello stesso o ancora alla richiesta di corrispettivi aggiuntivi a distanza di pochi mesi dall’avvio dei servizi.
In sostanza, secondo il Consiglio di Stato l’insieme combinato di tutti questi elementi giustifica pienamente l’adozione del provvedimento di esclusione, in quanto gli stessi costituiscono indici rilevanti e ripetuti del venir meno del rapporto fiduciario tra appaltatore e stazione appaltante, la cui mancanza lede l’idoneità professionale dell’appaltatore. Nell’ambito di questa valutazione generale il giudice amministrativo si sofferma poi su alcune specifiche vicende. La prima è relativa a un contenzioso pregresso che secondo il concorrente non doveva ricevere considerazione in quanto maturato oltre il triennio antecedente all’indizione della gara. Sul punto il Consiglio di Stato offre delle importanti indicazioni di carattere generale su come vada calcolato il triennio. Il periodo decorre da quando il provvedimento adottato dall’ente appaltante che incide sull’idoneità professionale è diventato definitivo; di conseguenza, in caso di impugnazione dello stesso la decorrenza è dal passaggio in giudicato della sentenza che abbia deciso sulla legittimità dello stesso.
Il termine finale del triennio è invece da identificare nella data di pubblicazione del bando che avvia la procedura di gara. Sempre in relazione a tale contenzioso il giudice amministrativo puntualizza che la revoca dell’aggiudicazione è stata disposta dall’ente appaltante in considerazione del rifiuto dell’appaltatore di sottoscrivere il contratto in ragione della ritenuta antieconomicità del rapporto. Ma tale antieconomicità si basava in realtà su vicende che erano ben note all’operatore già in sede di presentazione dell’offerta, per cui il rifiuto alla stipula del contratto appariva del tutto ingiustificato e come tale idoneo a ledere il rapporto fiduciario che deve intercorrere tra ente appaltante e appaltatore. In un altro caso ciò che ha assunto rilievo ai fini di determinare l’esclusione del concorrente è stata l’irrogazione di numerose penali a carico dello stesso in relazione a una pluralità di rapporti contrattuali pregressi. Al riguardo il Consiglio di Stato evidenzia come non può rilevare in termini assoluti l’entità minima di tali sanzioni, come sostenuto dal concorrente.
Ricorda infatti il giudice amministrativo che se è vero che la corretta applicazione del principio di proporzionalità comporta che di norma irregolarità lievi poste in essere in precedenti rapporti contrattuali non possono essere poste a fondamento della decisione di esclusione dalla gara, è altrettanto vero che quando tali irregolarità, per quanto lievi, sono diffuse e ripetute, ciò può influite negativamente sul giudizio di idoneità professionale del concorrente. Ultima circostanza presa in considerazione è quella relativa alla risoluzione di un contratto con un ente locale, operata in via consensuale. Osserva infatti il Consiglio di Stato che la natura consensuale della risoluzione non è indice idoneo a depotenziare il profilo del grave illecito professionale, posto che tale modalità è stata individuata di comune accordo tra le parti al solo fine di comporre rilevanti dissidi e risolvere controversie insorte tra le stesse. Infine, il Consiglio di Stato ha respinto anche l’ulteriore contestazione mossa dall’appellante volta a censurare il procedimento di esclusione per mancanza di contraddittorio. Se infatti è vero che la stazione appaltante non ha replicato puntualmente a tutte le numerose controdeduzioni sviluppate dal concorrente, ciò non è motivo idoneo a inficiare la legittimità del provvedimento di esclusione.
Infatti, il principio del contraddittorio non può essere inteso nel senso che la stazione appaltante debba prendere posizione su ogni singola osservazione avanzata dal concorrente, essendo sufficiente che dal contenuto complessivo del provvedimento di esclusione siano chiaramente desumibili le ragioni che hanno determinato la decisione dell’ente appaltante. Ciò che rileva è che, facendo un uso legittimo del proprio potere discrezionale – ispirato a criteri di proporzionalità e ragionevolezza- l’ente appaltante motivi adeguatamente l’esclusione indicando le ragioni che configurano il grave illecito professionale e conseguentemente fanno venire meno il necessario rapporto fiduciario con il potenziale appaltatore.
Le novità del D.lgs. 36
Come detto all’inizio la pronuncia è intervenuta in relazione a una fattispecie per la quale temporalmente trovava applicazione la disciplina del grave illecito professionale di cui all’articolo 80 del D.lgs. 50. E’ utile quindi verificare se le affermazioni del Consiglio di Stato mantengono una loro valenza anche alla luce delle novità introdotte dal D.lgs. 36. Quest’ultimo ha infatti sensibilmente modificato la disciplina del grave illecito professionale, in una logica tendente a ridurre gli spazi di discrezionalità delle stazioni appaltanti, nel tentativo di creare un tessuto condiviso di regole che favorisca una maggiore uniformità di comportamenti. In particolare, la disciplina del grave illecito professionale si trova negli articoli 95 e 98 del D.lgs. 36. Nello specifico, l’articolo 95 include il grave illecito professionale tra le cause di esclusione facoltativa. Il successivo articolo 98 ne tipizza le ipotesi, individuando gli elementi idonei a configurare la fattispecie (comma 3) e indicando anche i mezzi di prova ritenuti idonei (comma 6).
Per quanto direttamente interessa i contenuti della pronuncia in commento, viene in rilievo la lettera c) del comma 3, che fa riferimento alla “condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale”. Il comma 6 indica come mezzo di prova in relazione a tale elemento “l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili”. Da questo quadro normativo emerge che le contestazioni e le ritenute carenze nell’esecuzione di precedenti contratti devono aver trovato espressione in fatti specifici puntualmente individuati: risoluzione per inadempimento, condanna al risarcimento del danno, altre sanzioni comparabili.
Si deve quindi ritenere che l’intervenuta risoluzione per inadempimento di precedenti contratti è di per sé idonea a prefigurare il grave illecito professionale, fermo restando che il comma 7 prevede che in caso di impugnazione della stessa la stazione appaltante ne debba tenere contro nell’ambito delle proprie valutazioni complessive. Qualche dubbio sussiste per l’eventuale irrogazione di penali. Di per sé tale elemento non è ricompreso tra quelli tipici che configurano il grave illecito professionale, anche se nell’ambito di un’interpretazione rigorosa si potrebbe ritenere che delle stesse la stazione appaltate possa tenere conto in quanto “sanzione comparabile”. Infine, nulla viene detto per ciò che concerne il contraddittorio che deve essere instaurato con il concorrente ai fini dell’eventuale esclusione, aspetto per il quale si ritiene mantengano la loro validità le conclusioni contenute nella pronuncia del Consiglio di Stato.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”