Lo conferma il Consiglio di Stato in una recente sentenza nella quale si sottolinea anche la portata innovativa e chiarificatrice dell’articolo 101 del codice appalti
Il Consiglio di Stato, Sezione quinta, con la sentenza 16 dicembre 2025, n.9967, consolida l’orientamento secondo cui l’omessa o incompleta dichiarazione di un requisito speciale di partecipazione, purché effettivamente posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, è suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio obbligatorio; e soprattutto che la mancata attivazione di tale potere-dovere da parte della stazione appaltante può essere denunciata in sede giurisdizionale ed è rimediabile attraverso il c.d. soccorso istruttorio processuale (di origine pretoria), che consente al giudice amministrativo di acquisire o valutare la documentazione integrativa necessaria al solo fine di accertare il possesso originario del requisito, senza alterare la par condicio né introdurre elementi nuovi o postumi rispetto alla lex specialis.
Il caso
La controversia decisa dalla sentenza riguarda una procedura aperta per l’affidamento di un servizio di trasporto pubblico locale integrato con il trasporto scolastico, di durata pluriennale. A seguito dell’aggiudicazione, il secondo classificato proponeva ricorso deducendo, tra gli altri profili, la carenza in capo all’aggiudicatario del requisito di capacità tecnica e professionale richiesto dal disciplinare, consistente nell’aver eseguito, nel triennio antecedente, servizi analoghi a quelli oggetto dell’affidamento. Secondo la prospettazione del ricorrente, la documentazione a comprova di tale requisito non risultava prodotta nei termini procedimentali, né adeguatamente dichiarata nel documento di gara unico europeo, con conseguente violazione delle regole di partecipazione e dei principi di par condicio e autoresponsabilità. In particolare, si contestava che la stazione appaltante avesse proceduto all’aggiudicazione senza una compiuta verifica dei requisiti speciali, consentendo solo in un momento successivo, e addirittura in pendenza di giudizio, l’integrazione documentale.
Accanto a tali doglianze, venivano dedotti ulteriori motivi non direttamente attinenti al soccorso istruttorio, relativi alla presunta non analogia dei servizi pregressi, alla carenza di requisiti di esecuzione (disponibilità dei mezzi, dotazioni tecniche, adempimenti assicurativi e organizzativi) e alla pretesa intempestività o inidoneità delle produzioni documentali effettuate in giudizio. Il giudice di primo grado respingeva integralmente il ricorso, valorizzando la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio processuale per colmare le lacune riscontrate in sede procedimentale. L’appello si è concentrato in larga parte sulla critica a tale impostazione, ritenuta lesiva dei principi che governano le procedure di evidenza pubblica, sostenendo l’inammissibilità di una integrazione documentale tardiva e giudiziale del requisito speciale di partecipazione.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato respinge l’appello, confermando l’esito del giudizio di primo grado, con una motivazione particolarmente articolata, soprattutto in relazione all’istituto del soccorso istruttorio, come disciplinato dal nuovo codice dei contratti pubblici. Il Collegio muove dalla ricostruzione dell’art. 101 del codice, sottolineandone la portata innovativa e chiarificatrice rispetto al previgente quadro normativo. Viene evidenziata la distinzione tra soccorso integrativo o completivo e soccorso sanante, nonché la formulazione imperativa della norma, che configura l’attivazione del soccorso istruttorio come un vero e proprio obbligo per la stazione appaltante, al ricorrere dei presupposti. In tale prospettiva, il giudice afferma che anche l’omessa dichiarazione di un requisito speciale nel Dgue è suscettibile di sanatoria, purché il requisito fosse effettivamente posseduto entro il termine di presentazione delle offerte e non si verta in ipotesi di integrazione dell’offerta tecnica o economica. Ne consegue che la carenza riscontrata nel caso di specie non era, in astratto, idonea a determinare l’esclusione automatica dell’operatore.
Il passaggio centrale della decisione riguarda il rapporto tra soccorso istruttorio procedimentale e soccorso istruttorio processuale. Il Consiglio di Stato ribadisce che, qualora la stazione appaltante non abbia esercitato il dovere di attivare il soccorso istruttorio nei tempi e nei modi previsti dalla legge, tale omissione può essere fatta valere in giudizio e colmata dal giudice amministrativo mediante l’acquisizione e la valutazione della documentazione che l’amministrazione avrebbe dovuto esaminare in sede procedimentale. L’intervento giurisdizionale non si pone in contrasto con il divieto di sostituzione del giudice all’amministrazione, in quanto non introduce una valutazione nuova o discrezionale, ma si limita a verificare ex post il possesso originario del requisito, in funzione di controllo di legittimità. Nel caso concreto, il Collegio precisa che il soccorso istruttorio processuale ha riguardato unicamente il completamento e la regolarizzazione della documentazione riferibile ai medesimi servizi dichiarati, e non l’allegazione di servizi ulteriori o diversi. Quanto agli altri motivi di appello, il Consiglio di Stato conferma la correttezza delle valutazioni operate in primo grado sia in ordine all’analogia dei servizi, da intendersi in senso funzionale e non formalistico, sia in relazione ai requisiti di esecuzione, qualificati come obblighi rilevanti nella fase successiva all’aggiudicazione e non idonei a inficiare la legittimità della procedura selettiva.
Considerazioni conclusive
La sentenza consolida la posizione del Consiglio di Stato riguardo all’obbligatorietà dell’attivazione del soccorso istruttorio e alla rimediabilità processuale dell’omissione da parte della stazione appaltante. Il primo dato che emerge con chiarezza è la conferma della centralità dell’istituto, definitivamente concepito non più come rimedio eccezionale, bensì come strumento ordinario di garanzia della massima partecipazione e della sostanziale correttezza della competizione. L’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023 segna un definitivo superamento di impostazioni eccessivamente formalistiche, attribuendo rilievo prevalente al possesso sostanziale dei requisiti rispetto alla loro perfetta dimostrazione documentale.
In tale quadro, il riconoscimento espresso della perdurante ammissibilità del soccorso istruttorio processuale, che mantiene il suo carattere pretorio, appare coerente con la logica del nuovo codice. Esso si configura come rimedio sussidiario, attivabile quando l’amministrazione non abbia esercitato un potere-dovere che le competeva, e consente al giudice di evitare l’annullamento di procedure sostanzialmente legittime per mere carenze formali.
Resta tuttavia affidato alla giurisprudenza il delicato compito di delimitare l’ambito di tale intervento, per scongiurare il rischio che il soccorso istruttorio processuale si trasformi in uno strumento di sanatoria generalizzata o di indebita alterazione della par condicio. La sentenza mostra consapevolezza di tale rischio e insiste, opportunamente, sulla necessità che la documentazione acquisita in giudizio sia riferibile a requisiti già posseduti, ancorché non dichiarati nel Dgue o negli altri documenti di gara.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”