Tar Sicilia: cambio possibile anche se l’azienda non è stata designata in sede di offerta, facendo salva l’immodificabilità della proposta tecnico-economica
Nel corso di esecuzione di un contratto, il consorzio stabile può sostituire una consorziata esecutrice, anche se non indicata in sede di offerta, purché sia in possesso dei requisiti previsti dalla lex specialis e che ciò non comporti una modifica della proposta tecnico-economica. Questo è quanto enunciato con sentenza del Tar per la Sicilia, Palermo, sez. I, n. 2914/2025, che si riferisce a una procedura di gara indetta sotto la vigenza del Dlgs n. 50/2016, ma applicabile anche al nuovo codice dei contratti, il Dlgs n. 36/2023.
Il fatto
In corso di esecuzione di un appalto di servizi, il consorzio stabile aggiudicatario ha chiesto di essere autorizzato ad affiancare una nuova consorziata, che non era stata designata in sede di gara, al fine di garantire la corretta e celere esecuzione dell’appalto. Le consorziate inizialmente designate avevano già assunto altre commesse, pertanto non potevano eseguire le prestazioni. La stazione appaltante, con proprio provvedimento, ha negato la possibilità dell’affiancamento in quanto il disciplinare prevedeva che i consorziati in addizione o sostituzione dovevano essere indicati in offerta e la società in questione non faceva parte della compagine consortile sin dalla data di presentazione dell’offerta. Il consorzio presenta così ricorso al Tar: a suo parere, l’unico limite desumibile dalla normativa (art. 48, co. 7, del Dlgs n. 50/2016) sarebbe l’ipotesi in cui la consorziata indicata in sostituzione abbia preso autonomamente parte alla procedura.
La decisione
Il ricorso è fondato. Il Collegio richiama in primis i tratti salienti del consorzio stabile, introdotto nel nostro ordinamento con la L. n. 109/1994, costituito da almeno tre imprese che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa. Collocandosi in una posizione intermedia fra le associazioni temporanee e gli organismi societari, si distingue dai consorzi ordinari in quanto questi ultimi nascono e cessano in vista di un’unica operazione, mentre i consorzi stabili sono costituiti in funzione di un numero potenzialmente illimitato di operazioni. L’istituto si colloca, pertanto, nell’ambito del fenomeno della “partecipazione aggregata” alle procedure di evidenza pubblica, secondo i principi del favor parteciptionis e della neutralità delle forme giuridiche dei soggetti partecipanti alla procedura di gara. Tra le imprese consorziate e il consorzio stabile non sussiste un rapporto di mandato, in quanto quest’ultimo è un ente collettivo dotato di autonomia soggettiva, organizzativa e e patrimoniale rispetto alla consorziate, sicché è l’unico soggetto legittimato ad agire nei confronti del committente e titolare delle somme riscosse in esecuzione del contratto (Cass. n. 1192/2018). Da questa ricostruzione ermeneutica emerge che il consorzio stabile è l’unico soggetto che partecipa formalmente alla gara e che la consorziata designata può essere sostituita da un’altra consorziata, anche sopraggiunta nel corso della procedura, purché sia in possesso dei requisiti previsti e senza che tale sostituzione comporti una modifica dell’offerta (Cons. Stato, Sez. VI, 29.4.2003, n. 2183; Cons. Stato, 23.11.2018, n. 6632; Cons. Stato, Sez. V, 14.4.2020, n. 2387). La modifica in sostituzione non lede la natura del consorzio, poichè è una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella di singoli consorziati, sempre che il consorzio stabile rimanga in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2023, n. 779), situazione non messa in discussione nel caso in esame. Questa interpretazione trova conferma anche nel nuovo codice dei contratti pubblici, il Dlgs n. 36/2023, che nell’art. 97, elaborato sulla base dell’art. 63 della direttiva Ue n. 24/2014, prevede espressamente la sostituzione della consorziata in difetto dei requisiti e, per tal ragione, dovrebbe ritenersi possibile la sostituzione di una consorziata e/o affiancamento per ragioni organizzative. Al riguardo, la relazione al nuovo codice afferma che il rispetto della par condicio e delle regole di gara ha imposto, sulla scorta di quanto affermato dalla giurisprudenza europea, di assicurare che la modifica della compagine dell’operatore economico avvenga «fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata». L’unico limite desumibile secondo la normativa ratione temporis applicabile nel caso di specie, il Dlgs n. 50/2016, è l’ipotesi in cui la consorziata indicata in sostituzione abbia preso autonomamente parte alla procedura, che però è insussistente.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”