Contenzioso nato in seguito al prolungamento di un accordo quadro per la somministrazione di personale
La proroga tecnica, già disciplinata dall’art. 106, comma 11, del Dlgs n. 50 del 2016, costituisce istituto di carattere eccezionale, finalizzato esclusivamente a garantire la continuità del servizio per il tempo strettamente necessario alla conclusione di una nuova procedura di gara già avviata. Essa non si identifica con la proroga contrattuale prevista negli atti di gara, né può essere riqualificata come tale per il solo fatto di essere richiamata nella lex specialis. La sua legittima attivazione presuppone, oltre alla temporaneità e alla continuità del servizio, l’effettiva pendenza di una procedura selettiva volta all’individuazione del nuovo contraente. In difetto di tali condizioni, la proroga tecnica si risolve in un indebito prolungamento del rapporto contrattuale, in violazione dei principi di concorrenza, trasparenza e buon andamento. Il principio è stato affermato dal Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza 12 febbraio 2026, n. 1116.
La vicenda
Il contenzioso giunto all’esame del CdS riguarda il provvedimento con cui una amministrazione statale aveva disposto la proroga tecnica di un accordo quadro avente ad oggetto la somministrazione di personale a tempo determinato presso uffici periferici, già oggetto di precedenti estensioni temporali.
In particolare, la procedura originaria era stata indetta nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, con previsione di una durata determinata e di una espressa opzione di estensione per un periodo ulteriore, esercitabile entro limiti temporali ed economici puntualmente indicati negli atti di gara. La stazione appaltante aveva fatto uso di tale opzione, prolungando il rapporto nei limiti consentiti dalla lex specialis. Successivamente, in prossimità della nuova scadenza, aveva altresì fatto ricorso al cosiddetto quinto d’obbligo, ai sensi dell’art. 106, comma 12, del previgente codice.
Esaurite tali possibilità, l’Amministrazione aveva infine adottato un ulteriore provvedimento qualificato come proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016, fissandone la durata in nove mesi, al dichiarato fine di consentire l’espletamento di una nuova procedura di gara.
L’operatore economico affidatario impugnava la determinazione, sostenendo che non ricorressero i presupposti legali per disporre la proroga tecnica e che la stessa non potesse essere riqualificata come proroga contrattuale per il solo fatto di essere richiamata nel disciplinare di gara. Il giudice di primo grado respingeva il ricorso, ritenendo che la previsione nella lex specialis fosse sufficiente a configurare la proroga come opzione contrattuale legittimamente esercitata. Avverso la decisione del Tar, l’operatore economico proponeva appello.
La decisione
Con la sentenza 12 febbraio 2026, n. 1116, la quinta Sezione del Consiglio di Stato accoglie l’appello, riformando integralmente la pronuncia di primo grado.
Il Collegio distingue nettamente tra proroga contrattuale e proroga tecnica. La prima presuppone una specifica opzione prevista negli atti di gara, con indicazione puntuale dei limiti temporali ed economici, e si colloca nell’alveo delle modifiche contrattuali consentite in via ordinaria, in quanto già contemplate nel valore stimato dell’appalto. La seconda, invece, era configurata dall’articolo 106, comma 11 del d. lgs. 50/2016, come strumento eccezionale, utilizzabile esclusivamente per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente.
La circostanza che il disciplinare richiamasse la facoltà di cui all’art. 106, comma 11, non è ritenuta idonea a trasformare la proroga tecnica in proroga contrattuale. Il Collegio sottolinea che il rinvio alla disposizione normativa non altera la natura dell’istituto, che resta ancorata ai presupposti legali previsti dal legislatore. In altri termini, la previsione nella lex specialis della possibilità di ricorrere alla proroga tecnica non ne muta la qualificazione giuridica, né consente di eludere le condizioni sostanziali poste dalla legge.
Decisivo, nella motivazione, è il rilievo secondo cui la proroga tecnica è legittima solo se la nuova gara sia effettivamente in corso. Essa è strumentale a colmare un vuoto temporale tra la scadenza del contratto e la conclusione di una procedura già avviata; non può invece fungere da surrogato della mancata o tardiva indizione della gara.
Nel caso di specie, la nuova procedura non risultava ancora formalmente indetta al momento dell’adozione della proroga tecnica. L’Amministrazione si era limitata, pochi giorni prima della scadenza, a delegare un soggetto terzo all’indizione della futura gara; la pubblicazione del bando era intervenuta solo successivamente, quando l’affidamento originario era ormai cessato. Ne discende, secondo il Consiglio di Stato, che non potesse dirsi sussistente il requisito della pendenza di una procedura selettiva.
La sentenza ribadisce che la proroga tecnica ha carattere strettamente temporaneo e non può essere utilizzata per giustificare una dilatazione significativa della durata complessiva dell’affidamento. Nel caso concreto, la durata del rapporto, inizialmente fissata in sette mesi, era stata progressivamente estesa fino a raggiungere un arco temporale di gran lunga superiore, con ulteriore previsione di nove mesi di proroga tecnica.
Conclusioni
Il Consiglio di Stato fissa il perimetro applicativo della proroga tecnica, evitando che essa si trasformi in uno strumento surrettizio di modifica del contratto.
La sentenza chiarisce che la mera previsione, nella lex specialis, della facoltà di ricorrere alla proroga tecnica non ne altera la natura. L’istituto resta quello delineato dall’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016, con i suoi presupposti tipici: temporaneità, strumentalità alla conclusione di una gara già avviata, identità delle condizioni contrattuali e assenza di margini per rinegoziazioni sostanziali.
La distinzione tra proroga contrattuale e proroga tecnica è, in questa prospettiva, non solo terminologica ma strutturale. La prima è un’opzione programmata, computata nel valore stimato dell’appalto e compatibile con il principio di concorrenza in quanto conosciuta ex ante dagli operatori economici. La seconda è un rimedio eccezionale, volto a fronteggiare una situazione contingente e non imputabile alla stazione appaltante, che impone di assicurare la continuità del servizio nelle more della conclusione di una procedura già in corso.
Il CdS ribadisce che la nuova gara deve essere effettivamente pendente. Non è sufficiente un’intenzione, una deliberazione interna o una delega ad altro soggetto; occorre che la procedura sia stata formalmente avviata, in modo da rendere concreto e verificabile il percorso verso l’individuazione del nuovo contraente. In mancanza, la proroga tecnica si traduce in un affidamento diretto di fatto, in contrasto con i principi eurounitari di apertura al mercato.
Il principio affermato nella pronuncia del CdS trova applicazione all’istituto della proroga tecnica come disciplinato dal nuovo codice dei contratti pubblici che ne ha sostanzialmente lasciato immutata la disciplina, pur precisandone meglio i presupposti e i limiti applicativi. L’articolo 120, comma 11 del Dlgs 36/23 fissa con maggior precisione il perimetro di applicazione della proroga tecnica, consentendone l’utilizzo solo in casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura. Ma non basta, il ricorso alla proroga tecnica deve essere finalizzato ad evitare che l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica o un grave danno all’interesse pubblico che sono destinate a soddisfare.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”