Una recente ordinanza spiega quando è possibile contestare l’oscuramento delle offerte tecniche e perché la relativa impugnazione deve essere proposta con ricorso autonomo entro 10 giorni ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 36/2023
Quando è possibile contestare l’oscuramento dell’offerta tecnica? Il termine di 10 giorni decorre sempre dalla comunicazione dell’aggiudicazione? È possibile sollevare la questione dell’accesso con una domanda incidentale nel ricorso contro l’aggiudicazione?
Nel nuovo Codice dei contratti pubblici la disciplina dell’accesso agli atti di gara è stata profondamente modificata. Il legislatore ha infatti introdotto un rito processuale particolarmente rapido per contestare le decisioni relative all’oscuramento delle offerte, disciplinato dall’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023.
La norma stabilisce che, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante deve mettere a disposizione dei concorrenti i verbali di gara e gli atti presupposti e che i primi cinque classificati possano visionare anche le offerte degli altri concorrenti utilmente collocati in graduatoria. Restano tuttavia oscurabili le parti delle offerte che costituiscono segreti tecnici o commerciali, purché ciò avvenga sulla base di una richiesta motivata dell’operatore economico.
Le decisioni sull’oscuramento sono impugnabili entro 10 giorni mediante un rito speciale modellato sull’art. 116 c.p.a., ma caratterizzato da termini processuali molto più brevi. L’obiettivo della disciplina è evidente: evitare ricorsi “al buio” e, allo stesso tempo, impedire che il contenzioso sugli accessi rallenti lo svolgimento delle gare pubbliche.
Proprio su questi aspetti si è soffermato il TAR Campania, sez. Napoli, che, con l’ordinanza del 3 marzo 2026, n. 1503, ha accolto la domanda cautelare proposta contro l’aggiudicazione di una gara e ha fornito alcune indicazioni particolarmente interessanti sul funzionamento del rito speciale previsto dall’art. 36 del Codice, chiarendo in particolare che le contestazioni relative all’oscuramento delle offerte devono essere proposte con ricorso autonomo entro il termine di dieci giorni e non possono essere introdotte mediante una domanda incidentale nel giudizio contro l’aggiudicazione.
Accesso all’offerta tecnica, oscuramento e rito super accelerato: i chiarimenti del TAR
La controversia riguarda una procedura di gara aperta indetta ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023 per l’affidamento quinquennale di servizi, la cui aggiudicazione è stata impugnata da un RTI, che ha contestato in particolare la valutazione attribuita dalla commissione all’offerta tecnica.
Il ricorrente aveva infatti ottenuto un punteggio quasi massimo per l’offerta economica, ma si era collocato all’ultimo posto della graduatoria a causa della valutazione dell’offerta tecnica. Viceversa, l’operatore economico poi risultato aggiudicatario aveva invece riportato il punteggio massimo nella valutazione tecnica, nonostante un punteggio molto più basso nella componente economica.
Il ricorso ha quindi concentrato le proprie censure proprio sulla valutazione dell’offerta tecnica, sostenendo che i punteggi attribuiti dalla commissione sarebbero stati illogici, erronei o comunque non adeguatamente giustificati. In particolare, le imprese ricorrenti hanno contestato le valutazioni relative a diversi criteri di gara, ritenendo che la commissione avesse commesso errori evidenti nell’esame della documentazione tecnica presentata.
Inoltre il raggruppamento ha anche formulato una domanda di accesso agli atti, lamentando di non aver potuto esaminare integralmente l’offerta tecnica dell’aggiudicatario. La stazione appaltante aveva infatti accolto le richieste di oscuramento formulate dai concorrenti e aveva messo a disposizione una versione dell’offerta tecnica priva delle parti ritenute contenere segreti tecnici o commerciali.
Secondo la prospettazione dei ricorrenti, tale oscuramento non sarebbe stato adeguatamente motivato e avrebbe compromesso la possibilità di esercitare pienamente il diritto di difesa, impedendo di verificare la correttezza delle valutazioni espresse dalla commissione di gara.
Nel costituirsi in giudizio, tuttavia, la stazione appaltante ha eccepito la tardività della domanda di accesso, sostenendo che la contestazione dell’oscuramento avrebbe dovuto essere proposta entro il termine di dieci giorni previsto dal rito speciale disciplinato dall’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023.
Il quadro normativo: accesso agli atti di gara tra Codice dei contratti, legge n. 241/1990 e accesso civico
Per comprendere la questione affrontata dal TAR è necessario richiamare brevemente il quadro normativo che disciplina l’accesso agli atti nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, oggi articolato su più livelli.
Nel sistema delineato dal d.lgs. n. 36/2023, il punto di riferimento è rappresentato dagli artt. 35 e 36, che regolano rispettivamente i limiti all’accesso e le modalità di ostensione delle offerte nelle gare pubbliche.
L’ art. 35 individua i casi nei quali l’accesso può essere limitato o escluso, prevedendo in particolare la tutela dei segreti tecnici e commerciali contenuti nelle offerte. La norma consente agli operatori economici di chiedere che determinate parti della propria offerta non siano rese conoscibili agli altri concorrenti, purché tale richiesta sia motivata e comprovata e riguardi effettivamente informazioni riservate la cui divulgazione potrebbe arrecare un pregiudizio competitivo.
La disposizione si colloca nel solco della giurisprudenza formatasi negli anni sul punto, secondo cui la tutela della riservatezza non può essere invocata in modo generico o strumentale, ma deve essere supportata da una puntuale dimostrazione della natura riservata delle informazioni contenute nell’offerta.
A questo limite si affianca però un principio altrettanto consolidato: quando l’accesso è funzionale all’esercizio del diritto di difesa in giudizio, l’interesse conoscitivo del concorrente può prevalere anche sulle esigenze di riservatezza, purché venga dimostrata la stretta indispensabilità della documentazione richiesta.
Accanto alla disciplina dei limiti all’accesso, il nuovo Codice ha introdotto con l’art. 36 un sistema innovativo di accesso automatico agli atti di gara.
La norma stabilisce infatti che, al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione, la stazione appaltante debba mettere immediatamente a disposizione dei concorrenti:
- i verbali di gara;
- gli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione;
- le offerte degli operatori economici collocati nelle prime posizioni della graduatoria, salvo l’eventuale oscuramento delle parti contenenti segreti tecnici o commerciali.
La disciplina è accompagnata da uno specifico rito processuale accelerato per contestare le decisioni relative all’oscuramento delle offerte: tali determinazioni devono essere impugnate entro dieci giorni mediante un rito speciale modellato sull’art. 116 del codice del processo amministrativo ma caratterizzato da termini molto più brevi.
L’obiettivo è consentire ai concorrenti di conoscere tempestivamente gli atti rilevanti della gara, evitando contenziosi fondati su ricorsi proposti “al buio”, ma anche impedire che le controversie sull’accesso rallentino lo svolgimento delle procedure di affidamento.
Le considerazioni del TAR
Nel pronunciarsi sull’istanza cautelare, il TAR ha ricordato che la valutazione delle offerte e l’attribuzione dei punteggi rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione di gara.
Ne consegue che il giudice amministrativo non può esercitare un sindacato sostitutivo sulle scelte tecniche operate dalla commissione, limitandosi a verificare la presenza di eventuali errori di fatto, illogicità manifeste o irragionevolezze evidenti nelle valutazioni espresse.
Nel caso esaminato, tuttavia, il Collegio ha ritenuto che i ricorrenti avessero fornito sufficienti elementi indiziari idonei a far dubitare della correttezza della valutazione effettuata dalla commissione. In particolare, il TAR ha osservato che l’offerta tecnica era costituita non solo dalla relazione tecnica, ma anche dal progetto di riassorbimento del personale, documenti che dovevano essere necessariamente allegati all’offerta a pena di esclusione. Dall’esame degli atti emergevano indizi significativi del fatto che alcune parti della relazione tecnica presentata dal raggruppamento ricorrente non fossero state effettivamente considerate dalla commissione, con una lettura parziale e conseguente omissione di una parte della valutazione dell’offerta.
Per tale ragione il Collegio ha accolto la domanda cautelare, disponendo la sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati ai soli fini del riesame dell’offerta tecnica presentata dal raggruppamento ricorrente.
Diverso esito ha invece avuto la questione relativa all’accesso agli atti di gara e, in particolare, alla contestazione dell’oscuramento dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario.
Sul punto, il giudice ha ricordato che il rito super-accelerato previsto dall’art. 36 si applica a tutte le decisioni relative alle richieste di oscuramento delle offerte, anche nei casi in cui tali decisioni non siano comunicate contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione.
In tali ipotesi, infatti, il termine di dieci giorni per l’impugnazione non decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ma dalla successiva comunicazione con cui la stazione appaltante rende nota la decisione sull’oscuramento.
Una diversa interpretazione – secondo il TAR – finirebbe per frustrare la ratio della nuova disciplina, che mira a coniugare l’esigenza di rapidità delle procedure con quella di evitare che i concorrenti siano costretti a proporre ricorsi senza avere piena conoscenza degli atti di gara.
Nel caso concreto, la stazione appaltante aveva adottato una decisione di oscuramento già nel provvedimento di aggiudicazione, ma non aveva messo immediatamente a disposizione dei concorrenti l’offerta tecnica oscurata, rendendo quindi conoscibile tale decisione solo successivamente, a seguito dell’istanza di accesso.
Il TAR ha quindi ritenuto che il termine di dieci giorni per l’impugnazione dovesse decorrere dalla successiva ostensione dell’offerta tecnica oscurata. In ogni caso, dato che il ricorso era stato proposto oltre tale termine, la domanda era comunque tardiva.
A ciò si aggiunge il fatto che il rito speciale previsto dall’art. 36 ha natura eccezionale e autonoma e deve essere attivato con un ricorso specifico notificato entro dieci giorni dalla comunicazione della decisione contestata.
Proprio per questa ragione, secondo il Collegio, non è possibile far valere tali contestazioni mediante una domanda incidentale ex art. 116, comma 2, c.p.a. nell’ambito del ricorso principale contro l’aggiudicazione.
Nel caso esaminato, la domanda di accesso proposta in via incidentale è stata pertanto dichiarata irricevibile e comunque inammissibile.
È stato inoltre escluso che la questione potesse essere affrontata attraverso lo strumento dell’accesso civico generalizzato, osservando che tale richiesta risultava finalizzata non alla tutela di un interesse pubblico alla trasparenza, ma alla difesa di una posizione individuale nell’ambito della gara e si presentava quindi come uno strumento utilizzato per eludere i termini decadenziali previsti dal rito speciale.
Conclusioni
Il TAR ha quindi accolto la domanda cautelare proposta dal raggruppamento ricorrente, disponendo la sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione ai fini del riesame dell’offerta tecnica, ritenendo plausibile che la commissione di gara non avesse preso in considerazione alcune parti della relazione tecnica presentata in gara.
Allo stesso tempo, il Collegio ha dichiarato irricevibili e comunque inammissibili le domande di accesso documentale e di accesso civico generalizzato, ritenendo che la contestazione dell’oscuramento dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario non fosse stata proposta nel rispetto del rito speciale previsto dall’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023.
FONTI “LavoriPubblici.it”