Negli appalti pubblici l’esclusione del concorrente con il massimo ribasso impone il ricalcolo dei punteggi? Il TAR Lombardia chiarisce i limiti del principio di invarianza dell’art. 108 del d.lgs. 36/2023
Che cosa deve fare la stazione appaltante quando, nel corso della gara, viene escluso il concorrente che aveva presentato il maggior ribasso? È sufficiente scorrere la graduatoria già formata, oppure occorre ricalcolare i punteggi delle offerte rimaste in gara?
E ancora: il principio di invarianza previsto dal Codice dei contratti pubblici impedisce sempre di modificare gli esiti della gara, oppure opera solo dopo l’aggiudicazione?
La risposta non è scontata e dipende da quando interviene l’esclusione nel corso della procedura.
Il tema riguarda il rapporto tra stabilità della graduatoria e corretto svolgimento del confronto concorrenziale. In molte procedure di gara, infatti, la posizione dei concorrenti non dipende soltanto dal contenuto della singola offerta, ma anche dalle offerte presentate dagli altri operatori. Questo accade, ad esempio, nel calcolo della soglia di anomalia, oppure nell’attribuzione dei punteggi economici attraverso formule matematiche.
In questi casi l’esclusione di un concorrente può incidere automaticamente anche sulla posizione degli altri partecipanti e, quindi, sul risultato della procedura.
La questione è stata disciplinata con il principio di invarianza, oggi previsto dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. 36/2023. La norma stabilisce che le variazioni intervenute successivamente al provvedimento di aggiudicazione non sono rilevanti ai fini del calcolo delle medie nella procedura né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. L’esito della gara, una volta adottato il provvedimento di aggiudicazione, non può quindi essere modificato per effetto di successive esclusioni o riammissioni.
Resta però da chiarire quale sia la regola applicabile quando la variazione interviene prima dell’aggiudicazione. È proprio questo il punto affrontato dal TAR Lombardia, sez. Brescia, con la sentenza del 27 gennaio 2026, n. 86, relativa a una procedura in cui il concorrente che aveva ottenuto il punteggio massimo per l’offerta economica è stato escluso per incongruità dell’offerta prima della conclusione della gara.
Principio di invarianza negli appalti: quando l’esclusione di un concorrente impone il ricalcolo dei punteggi
La vicenda esaminata riguarda una procedura di gara indetta per l’affidamento del servizio di ausiliarato a supporto dei servizi educativi comunali per l’infanzia, con durata triennale e suddivisione in due lotti territoriali. Il contenzioso ha riguardato il lotto relativo alle zone sud ed est del territorio comunale.
Alla gara hanno partecipato cinque operatori economici. All’esito della valutazione delle offerte, la controinteressata si era collocata al primo posto della graduatoria, avendo ottenuto il punteggio più elevato anche per quanto riguarda l’offerta economica. Successivamente, tuttavia, la stazione appaltante ha sottoposto tale offerta alla verifica di anomalia e ne ha dichiarato l’incongruità, disponendo quindi l’esclusione dell’operatore dalla procedura.
A seguito di questa esclusione, la SA ha proceduto allo scorrimento della graduatoria e ha disposto l’aggiudicazione del lotto in favore del concorrente che si era classificato al secondo posto. La società che si era originariamente collocata in terza posizione ha impugnato l’aggiudicazione sostenendo che la stazione appaltante avrebbe dovuto adottare un diverso comportamento.
Secondo la ricorrente, infatti, l’esclusione della prima classificata non consentiva di limitarsi allo scorrimento della graduatoria già formata. Il disciplinare di gara prevedeva che il punteggio massimo per l’offerta economica fosse attribuito al concorrente che avesse offerto il maggior ribasso, mentre i punteggi degli altri operatori venivano determinati attraverso una formula matematica proporzionale. In un sistema di questo tipo, la presenza dell’offerta con il ribasso più elevato incide necessariamente sul calcolo dei punteggi attribuiti a tutti gli altri concorrenti.
Il quadro normativo: principio di invarianza e regressione procedimentale prima dell’aggiudicazione
La questione sollevata nel ricorso si inserisce nel più ampio tema del principio di invarianza, oggi disciplinato dall’ art. 108, comma 12, del d.lgs. 36/2023.
La norma stabilisce che le variazioni che intervengono successivamente al provvedimento di aggiudicazione – anche se derivanti da una pronuncia giurisdizionale – non sono rilevanti ai fini del calcolo delle medie nella procedura né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte eventualmente prevista nei documenti di gara. In altre parole, una volta adottato il provvedimento di aggiudicazione, eventuali esclusioni o riammissioni di concorrenti non incidono più sugli esiti matematici della procedura.
L’obiettivo della disposizione è quello di evitare che la graduatoria possa essere continuamente rimessa in discussione a seguito di vicende che intervengono quando la procedura si è ormai conclusa, garantendo così stabilità all’esito della gara e certezza nei rapporti tra amministrazione e operatori economici.
È quindi l’aggiudicazione il momento a partire dal quale l’esito della gara viene stabilizzato. Dopo tale fase, eventuali variazioni nella platea dei concorrenti non producono effetti sui meccanismi matematici che hanno condotto alla formazione della graduatoria.
In questo senso si è espressa anche la Corte costituzionale, che con la sentenza n. 77 del 2025 ha chiarito come il principio di invarianza rappresenti una deroga alla regola ordinaria della regressione procedimentale e trovi applicazione soltanto dopo l’aggiudicazione, mentre fino a quel momento resta possibile correggere gli effetti prodotti da ammissioni o esclusioni illegittime.
La disposizione, tuttavia, consente anche di individuare la regola applicabile nella fase precedente. Se il principio di invarianza opera soltanto dopo l’aggiudicazione, ne consegue che fino a quel momento resta applicabile il meccanismo ordinario della regressione procedimentale. In presenza dell’esclusione o della riammissione di un concorrente, la stazione appaltante deve quindi riesaminare i passaggi della procedura che risultano influenzati dalla partecipazione di quell’operatore.
Questo meccanismo è tradizionalmente applicato con riferimento al calcolo della soglia di anomalia, che dipende dal numero dei concorrenti e dai ribassi presentati. Il problema può presentarsi anche in altre situazioni, ad esempio quando il punteggio dell’offerta economica viene attribuito mediante formule matematiche che assumono come parametro il ribasso più elevato o altri valori derivanti dalle offerte presentate.
È proprio su questo punto che si concentra la decisione del TAR: stabilire se la regola della regressione procedimentale debba applicarsi anche quando l’offerta esclusa aveva inciso sul calcolo dei punteggi economici attribuiti agli altri concorrenti.
La decisione del TAR: quando va ricalcolato il punteggio economico
La decisione si inserisce in un contenzioso più ampio, nel quale il TAR ha ritenuto fondato anche un motivo relativo alla difformità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria rispetto alle prescrizioni del capitolato, con conseguente necessità di escludere l’operatore dalla gara.
Nel valutare la questione relativa ai punteggi economici, il Collegio è partito dal consolidato presupposto secondo cui il principio di invarianza opera esclusivamente dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione. Fino a quel momento la procedura non è ancora stabilizzata e resta quindi possibile – e in alcuni casi necessario – intervenire sui passaggi della gara che risultano alterati dalla presenza di offerte poi rivelatesi invalide o inammissibili.
In questa prospettiva il TAR richiama il meccanismo della regressione procedimentale, che costituisce la regola ordinaria quando, prima dell’aggiudicazione, intervengono l’esclusione o la riammissione di un concorrente. In tali ipotesi la stazione appaltante deve riesaminare gli atti della procedura che risultano condizionati dalla partecipazione di quell’operatore, ricostruendo il confronto competitivo tra i concorrenti rimasti in gara.
Secondo il Collegio, questa logica non riguarda soltanto il calcolo della soglia di anomalia, ma può estendersi anche ad altri meccanismi matematici utilizzati nella gara. Il passaggio centrale della decisione riguarda proprio questo aspetto: quando i punteggi economici sono attribuiti mediante una formula matematica che assume come parametro il ribasso più elevato, l’offerta del concorrente che ha presentato tale ribasso incide automaticamente sulla posizione di tutti gli altri partecipanti.
Nel caso esaminato, il disciplinare prevedeva che il punteggio massimo per l’offerta economica fosse attribuito al concorrente che avesse offerto il massimo ribasso, mentre i punteggi degli altri operatori venivano determinati in modo proporzionale attraverso una formula matematica. La società poi esclusa aveva presentato proprio il ribasso più elevato e aveva quindi determinato il valore di riferimento utilizzato per attribuire i punteggi a tutte le altre offerte.
Una volta accertata l’incongruità dell’offerta e disposta l’esclusione dell’operatore, quel parametro non poteva più essere utilizzato. Di conseguenza, secondo il TAR, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere a una nuova attribuzione dei punteggi economici, applicando la formula prevista dal disciplinare sulla base del nuovo ribasso massimo tra quelli rimasti in gara.
Il semplice scorrimento della graduatoria non era quindi sufficiente. In questo modo, infatti, la graduatoria continuava a riflettere gli effetti di un’offerta che era stata giudicata incongrua e che non avrebbe dovuto incidere sulla determinazione dei punteggi attribuiti agli altri concorrenti.
Non solo: il disciplinare di gara, in linea con il bando tipo ANAC, prevedeva espressamente il ricalcolo dei punteggi nel caso di esclusione di un concorrente per difetto dei requisiti, mentre per l’ipotesi di esclusione per anomalia dell’offerta disponeva lo scorrimento della graduatoria. Sarebbe stata questa differenza a giustificare il comportamento della stazione appaltante.
Il Collegio non ha però condiviso tale impostazione, non sussistendo una ragione per distinguere tra le due ipotesi. In entrambe le situazioni l’offerta esclusa può avere inciso sul risultato della procedura e, quando ciò avviene, il confronto competitivo tra gli operatori rimasti in gara deve essere ricostruito eliminando gli effetti prodotti da quell’offerta.
Proprio per questa ragione il TAR ha ritenuto illegittima anche la clausola del disciplinare che prevedeva il semplice scorrimento della graduatoria in caso di esclusione per anomalia dell’offerta, annullandola in parte qua per contrasto con l’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023.
Una diversa soluzione finirebbe infatti per estendere il principio di invarianza anche alla fase precedente all’aggiudicazione, in contrasto con la scelta compiuta dal legislatore di far operare tale principio soltanto una volta conclusa la procedura di gara.
Principio di invarianza negli appalti: effetti operativi per stazioni appaltanti e operatori economici
Il TAR ha quindi accolto parzialmente il ricorso, ritenendo fondato il motivo relativo al mancato ricalcolo dei punteggi economici e annullando gli atti di gara nella parte in cui la stazione appaltante si era limitata allo scorrimento della graduatoria senza procedere alla regressione procedimentale e al ricalcolo dei punteggi.
La decisione chiarisce così che il principio di invarianza non può essere utilizzato per cristallizzare la graduatoria quando la procedura non si è ancora conclusa. Finché non interviene l’aggiudicazione, l’esito della gara non è stabilizzato e la stazione appaltante deve verificare se l’esclusione o la riammissione di un concorrente abbia inciso sui meccanismi di formazione della graduatoria. Quando ciò accade, il confronto competitivo deve essere ricostruito eliminando gli effetti prodotti dall’offerta che non può più essere presa in considerazione.
Questa esigenza non riguarda soltanto il calcolo della soglia di anomalia, ma può estendersi anche alle formule matematiche utilizzate per attribuire i punteggi economici. Se il sistema di valutazione assume come parametro il ribasso più elevato, l’esclusione dell’operatore che ha presentato tale ribasso rende necessario ricalcolare i punteggi attribuiti agli altri concorrenti.
Solo dopo l’adozione dell’aggiudicazione trova piena applicazione il principio di invarianza previsto dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. 36/2023. Prima di quel momento, invece, prevale l’esigenza di garantire un confronto concorrenziale effettivo tra gli operatori economici rimasti in gara.
FONTI “LavoriPubblici.it”