Il TAR Lazio definisce i limiti alla regolarizzazione della garanzia: niente integrazioni dopo la scadenza dell’offerta e attenzione all’uso del soccorso istruttorio
Fino a che punto la stazione appaltante può intervenire per “salvare” un operatore economico che ha presentato una garanzia provvisoria di importo errato? È possibile correggere l’importo dopo la scadenza dell’offerta? E, soprattutto, il soccorso istruttorio può essere utilizzato più volte per rimediare alla stessa criticità?
Un dubbio che non è così banale come sembra perché, sebbene i rimedi previsti dall’art. 101 del d.lgs. 36/2023 rappresentino uno strumento per evitare esclusioni legate a carenze formali, alcuni punti restano inamovibili e insuperabili, in quanto espressione di par condicio e legati alla struttura dell’offerta.
Uno di questi è la garanzia provvisoria. Molto più che mero adempimento amministrativo, è un elemento che, per modalità e importo, riflette scelte precise dell’operatore economico e si inserisce nell’equilibrio competitivo della procedura. Corollario ne è che eventuali errori legati alla sua determinazione – soprattutto quando derivano da un’applicazione non corretta delle riduzioni previste dall’art. 106, comma 8 – pongono problemi che non possono essere risolti con automatismi.
Lo spiega molto chiaramente il TAR Lazio, sez. Roma II-quater, con la sentenza del 2 marzo 2026, n. 3963, definendo il limite oltre il quale la regolarizzazione si trasforma in modifica sostanziale. Il tema non è soltanto l’eventuale correzione di un errore, ma come di fatto l’intervento della stazione appaltante possa finire per incidere sull’equilibrio della gara, alterando il confronto competitivo.
Garanzia provvisoria di importo errato: i limiti al soccorso istruttorio
La questione all’esame del tribunale laziale nasce dall’impugnazione dell’aggiudicazione di una concessione, per il quale l’OE aggiudicatario aveva presentato una garanzia provvisoria applicando una riduzione significativa dell’importo.
In particolare, l’operatore aveva cumulato due benefici: la riduzione del 50% in quanto PMI insieme a una ulteriore riduzione del 20% legata al possesso di alcune certificazioni. Una scelta, questa, che in astratto trova fondamento nell’art. 106, comma 8 del Codice, ma che, nel caso concreto, si è rivelata problematica.
Secondo il ricorrente, le certificazioni richiamate dall’operatore non potevano essere utilizzate ai fini della riduzione, in quanto la documentazione di gara non aveva individuato le certificazioni rilevanti per l’applicazione dell’ulteriore beneficio previsto dall’art. 106, comma 8.
Di conseguenza, la garanzia prestata si collocava al di sotto della soglia richiesta dalla lex specialis.
La stazione appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio ma, non ritenendo sufficienti gli elementi acquisiti, era intervenuta nuovamente, attivando una seconda richiesta e arrivando a consentire l’integrazione dell’importo della garanzia .In altri termini, un elemento originariamente non conforme – l’importo della garanzia – era stato “corretto” in un momento successivo, quando la fase di presentazione delle offerte si era ormai chiusa e gli equilibri della gara si sarebbero dovuti cristallizzare.
È proprio qui che si colloca il nodo centrale del contenzioso: un elemento originariamente non conforme era stato adeguato solo dopo la chiusura della fase competitiva. Ne è scaturito il ricorso da parte di un altro OE, sostenendo che non fosse possibile utilizzare il soccorso istruttorio per consentire una simile correzione, tanto più se intervenuta a più riprese e riferita a un elemento – l’importo della garanzia – che incide direttamente sulla validità della partecipazione.
Soccorso istruttorio e riduzione della garanzia: cosa prevedono gli artt. 101 e 106
Per comprendere fino in fondo la decisione del TAR è necessario mettere a fuoco il rapporto tra le due disposizioni che vengono in rilievo, ossia l’art. 101 e l’art. 106, comma 8 del d.lgs. 36/2023, che operano su piani diversi ma finiscono inevitabilmente per intersecarsi.
L’ art. 101 disciplina il soccorso istruttorio e ne definisce in modo piuttosto chiaro la funzione. La stazione appaltante può chiedere all’operatore economico di integrare o regolarizzare la documentazione amministrativa, sanando omissioni, inesattezze o irregolarità. Obiettivo, nell’ottica dei super principi del Codice (risultato, fiducia e accesso al mercato), è evitare esclusioni quando il problema riguarda il modo in cui un requisito è stato dichiarato o documentato, ma non il requisito in sé.
Limite altrettanto chiaro contenuto nella norma, spesso richiamato ma non sempre valorizzato nella pratica è l’impossibilità di intervenire su elementi che incidono sul contenuto dell’offerta e che possano portare a una sua modifica sostanziale. La distinzione tra regolarizzazione e modifica diventa quindi decisiva, soprattutto nei casi in cui la carenza non è meramente formale.
Accanto a questa disposizione si colloca l’art. 106, comma 8, che disciplina le riduzioni dell’importo della garanzia provvisoria. La norma consente di ridurre l’importo in presenza di determinati presupposti – come la certificazione di qualità o la qualificazione come PMI – e prevede anche la possibilità di cumulare alcune di queste riduzioni, secondo regole precise.
Le riduzioni non operano automaticamente: l’operatore economico deve segnalarne il possesso in sede di offerta e documentarlo secondo le modalità previste dalla normativa vigente. Inoltre, per le riduzioni ulteriori – come quella fino al 20% – è necessario che siano i documenti di gara a individuare le certificazioni rilevanti e a fissarne la misura.
Il collegamento tra le due norme emerge con evidenza quando si verifica un errore nel calcolo della garanzia: se la riduzione è stata applicata in modo non corretto, la questione riguarda la conformità stessa della garanzia provvisoria rispetto alle prescrizioni della gara.
Quando il soccorso istruttorio non può sanare l’offerta: la posizione del TAR
È su questi presupposti normativi che il TAR Lazio ha costruito il proprio ragionamento, ribadendo che la garanzia provvisoria non è né un elemento neutro, né un adempimento meramente formale, ma un requisito che deve essere corretto fin dall’origine anche sotto il profilo dell’importo.
Il Collegio ha osservato, in sostanza, che il problema non attenesse la mancanza della garanzia, bensì la sua non conformità rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis a causa dell’erronea applicazione delle riduzioni previste dall’art. 106, comma 8. Il risultato è stato che l’OE ha prestato una garanzia di importo inferiore a quello dovuto.
Quando l’importo della garanzia è inferiore, non ci si trova più nell’ambito di una semplice irregolarità documentale, ma in presenza di un vizio che incide su un elemento essenziale della partecipazione alla gara. In altri termini, non si tratta di integrare un documento incompleto, ma di modificare un dato sostanziale.
Su questa base, il TAR ha escluso che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato per consentire una simile correzione, soprattutto quando l’intervento richiesto comporta un aumento dell’importo della garanzia dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Un’operazione di questo tipo non può essere qualificata come mera regolarizzazione, ma si traduce in una integrazione tardiva incompatibile con i principi di immodificabilità dell’offerta, imparzialità e par condicio.
Altro punto importante, al riguardo, attiene la sequenza procedimentale adottata dalla stazione appaltante, che ha attivato il soccorso istruttorio più di una volta sulla stessa criticità. Nel caso esaminato, il soccorso istruttorio è stato utilizzato in modo progressivo, non per chiarire o completare quanto già esistente, ma per consentire una vera e propria integrazione. È proprio questo passaggio che il TAR ha ritenuto non compatibile con i limiti dell’istituto.
Il soccorso istruttorio non può trasformarsi in uno strumento “a tappe”, attraverso il quale l’operatore viene accompagnato nella correzione di errori sostanziali. Una simile impostazione finirebbe per compromettere la par condicio, attribuendo a uno dei concorrenti un margine di recupero che gli altri non hanno.
Non solo: l’integrazione dell’importo della garanzia è avvenuto dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, cioè in un momento in cui l’offerta dovrebbe essere ormai cristallizzata. Consentire un intervento correttivo in questa fase avrebbe significato, secondo il giudice, incidere sull’equilibrio della gara e alterare le condizioni del confronto competitivo.
Garanzia provvisoria e termini di gara: cosa cambia dopo la sentenza
Il ricorso è stato accolto, con annullamento dell’aggiudicazione perché fondata su una partecipazione che, sin dall’origine, non rispettava i requisiti richiesti, e che è stata successivamente “corretta” attraverso un uso non consentito del soccorso istruttorio.
Il principio che emerge è chiaro: quando la garanzia provvisoria è di importo inferiore rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis, l’eventuale integrazione non può avvenire dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. In quel momento, il margine di regolarizzazione si è già esaurito.
La decisione richiama, quindi a prestare attenzione alla differenza tra regolarizzazione e modifica. Nel momento in cui l’intervento richiesto comporta un adeguamento dell’importo della garanzia, soprattutto se effettuato dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non si è più nell’ambito del soccorso istruttorio, ma in quello di una modifica sostanziale non consentita.
Per altro, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato in modo reiterato per consentire una serie di aggiustamenti successivi. Una simile impostazione finirebbe per alterare la par condicio, introducendo una forma di flessibilità che il sistema non ammette.
FONTI “LavoriPubblici.it”